Sentencia CIVIL Nº 898/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1638/2015 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0269012

Recurso de Apelación 1638/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 10/2014

APELANTE:D. Luis

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ

APELADA:Dña. Ramona

PROCURADOR: D. FEDERICO GORDO ROMERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 9 8 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 12 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados seguidos bajo el nº 10/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Luis , representado por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández.

De la otra, como apelada, doña Ramona , representada por el Procurador don Federico Gardo Romero.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de julio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 32/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por las representaciones procesales de Dña Ramona y D Luis , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1-La guarda y custodia de la descendiente común, Virginia , se atribuye a Dña Ramona , quedando compartida la patria potestad.

2-Se atribuye a D. Luis régimen de visitas consistente en el padre tenga en su compañía a la niña este en compañía del padre el primer fin de semana de cada mes, el padre llevara a la niña a DIRECCION000 y el padre la devolverá a DIRECCION001 ., así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa. Así mismo, corresponderán al padre la mitad de las vacaciones de verano, navidad, eligiendo el padre los a pares y la madre los impares.

3-D Luis deberá abonar en concepto de alimentos a su hija la cantidad de 350 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

4- Se acuerda la prohibición de salida de la menor del territorio nación, salvo autorización conjunta de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, debiendose librar los oficios oportunos para dar cumplimiento a esta medida.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Maria Gracia Parera de Caceres Magistrado-juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer N° Tres de Madrid .Doy Fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación, al que el Ministerio Fiscal se adhiere al mismo.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ramona , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Luis , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , que estimando parcialmente la demanda acuerda las siguientes medidas en relación con la hija menor Virginia , nacida el NUM000 -2011, de 5 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas a falta de acuerdo de las partes, a favor del padre; una pensión de alimentos con cargo al padre de 350 € mensuales, actualizables al primero de enero de cada año conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad; y la prohibición de salida de la menor del territorio nacional, salvo autorización conjunta de ambos padres o en defecto autorización judicial.

En el recurso se alega como motivo único,error en la valoración de la prueba. Se solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra resolución que se fije la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor y con cargo al padre 175 € mensuales, actualizados todos los años conforme al IPC.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso e interesa la modificación de la pensión de alimentos debiendo establecerse la cantidad de 175 € con cargo al padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

Se discute por la parte recurrente la cantidad que se ha de fijar de pensión de alimentos para la hija menor Virginia de 5 años de edad en la actualidad. La madre reclama la cantidad de 500 €, el padre inicialmente de 150 € y así lo hace constar en el Pacto de Convivencia Familiar presentado con su demanda, en el recurso interesa se fije 175 € mensuales y el Ministerio Fiscal interesó en la vista 175 € de alimentos para el menor, adhiriéndose al recurso contra la pensión alimenticia fijada en la sentencia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable. Esta Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), que en su cuantificación también se valora los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), y los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Resultan acreditados los siguientes hechos de interés para establecer la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor: la madre percibió prestación por desempleo en el periodo comprendido de 11-11-2013 a 10-5-2014, anteriormente trabajaba en el bar que regenta el padre de la menor, dejándolo voluntariamente en noviembre de 2013; con fecha 13-11-2013 se da de alta como demandante de empleo (f. 74); al tiempo de realizarse el informe psicosocial, junio de 2015, la madre no trabajaba y vivía en DIRECCION001 , desde enero de 2014, con su pareja actual, tiene dos hijas de una anterior relación, la mayor Begoña viven con su padre en DIRECCION002 estudiando allí, a su cuidado esta su hija Virginia de 5 años, y Inocencia de 11 años, hermana de la mayor. Ha tenido un subsidio por desempleo iniciado el 11-12-2014, no consta que posteriormente se haya incorporado a la vida laboral, considera los 500 € imprescindibles para atender a la menor. En la oposición al recurso alega haber perdido la ayuda social que tenia de 250 €, por no acreditar el padre la documentación; se alega que se han trasladado posteriormente a vivir a DIRECCION004 .

La hija menor vive con la madre desde que nació, es su figura de referencia, quiere ver más a su padre con quien habla por teléfono inicialmente, existiendo posteriormente problemas en las comunicaciones, se encuentra escolarizada, cursaba al tiempo del Informe 3º de Educación Infantil. No se acredita centro escolar donde estudia ni gastos de la menor, la madre manifiesta que el colegio es concertado y se paga uniforme y materiales. Se abonaba por el alquiler de la vivienda en DIRECCION001 600 €, y viven más personas en el domicilio.

El padre vive en DIRECCION000 , DIRECCION003 , donde regenta un bar de su propiedad, declara por los rendimientos de actividades económicas en estimación directa, unos ingresos íntegros de 42.833,73 €, y netos de 38.314,65 € (fs. 378-387), la vivienda de sus propiedad tiene una hipoteca concedida por un importe de 192.890 €, se ha reestructurado coincidiendo con este procedimiento en el 2015 (fs. 378-388) ha autorizado la venta de títulos depositados en la cuenta de valor hasta alcanzar el importe de 89.667.03 para pagar un préstamo del que dichos títulos constituían la garantía. No ha abonado la pensión de alimentos fijada. En su informe de vida laboral consta de alta desde el 12-3-2010, tiene la propiedad del inmueble de bar, un garaje, un terreno rustico, y una vivienda. Alega que el negocio del bar es deficitario, pero no se acredita; y haber tenido que abonar un préstamo.

Valorada toda la prueba obrante y visionado el CD, se considera que la cantidad establecida en la sentencia es adecuada al principio de proporcionalidad que establece el art. 146 CC , y a las circunstancias concurrentes, hay que tener en cuenta en el presente supuesto que la madre solo trabaja esporádicamente, el padre no abona pensión alimenticia, siendo la pareja del padre quien está haciendo frente a los gastos de la menor Virginia , quien acude a un centro concertado por el que se abona 100 € y 80 de matrícula, además de los libros material y uniforme, no se abona gastos mensuales de la menor; en la vivienda vive la menor, su hermana de vinculo, la madre y su pareja; el padre sigue regentando el bar de su propiedad en una localidad valenciana de gran afluencia en verano, ofrece solo 175 € de alimentos a la menor, cuando es propietario del local del bar, tiene su vivienda propia, aunque hipotecada, un garaje y un terreno anejo al bar, el padre declara unos ingresos por todos los conceptos del bar de trimestralmente de 15.000 €, figura como autónomo, en el IRPF en estimación directa declara unos ingresos íntegros de 42.833,73 brutos en 2014, se le ha concedido una hipoteca para la vivienda, y manifiesta haber tenido que vender acciones y títulos, por haber avalado alguien, en realidad los datos reales que sobre su vida económica y sobre su negocio que aporta son insuficientes y escasos. Teniendo en cuenta los bienes de su propiedad, que mantiene en negocio del bar, del que vive el y como el mismo dice en el interrogatorio puede mantener a la menor como mantiene su casa, en la actualidad con otra pareja; que mientras la madre de la menor vivió le abonaba un salario que ahora no tiene que abonar, que pese a sus afirmaciones de que ha tenido problemas por ayudar a alguien y de que el negocio no va también, nada se acredita de su mala situación. Tiene obligación de abonar alimentos a su hija menor, teniendo en cuenta que no tiene asignado el uso del domicilio familiar, y que el padre continua regentando su negocio del bar. Esta Sala considera que en estas circunstancias la cantidad fijada de 350 € es proporcionada a la situación económica y laboral de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la menor, no pudiéndose admitir la cantidad ofrecida por el padre que prácticamente es un mínimo vital cuando el obligado al pago tiene escasos ingresos, o no tiene medio de obtenerlos, por carecer de trabajo, y de propiedades.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Costas.

No ha lugar a condenar al pago de las costas procesales que se puedan generar en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento y las medidas que se han de adoptar , conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2015 , por el Juzgado de Primera Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 10/14, entre dicho litigante y doña Ramona , debemos de confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1638 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe