Sentencia CIVIL Nº 898/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 442/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220170432526
Recurso de apelación 442/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 76/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alberto
Procurador/a: JOSEP-RAMON JANSA MORELL
Abogado/a: JOSE MARIA SAURINA DELGADO
Parte recurrida: Delia
Procurador/a: SUSANA APARICIO ABELLA
Abogado/a: Juan Campos Alcántara
SENTENCIA Nº 898/2018
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 4 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 76/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJOSEP-RAMON JANSA MORELL, en nombre y representación de Alberto contra Sentencia - 29/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a SUSANA APARICIO ABELLA, en nombre y representación de Delia .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por Alberto contra Delia .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

Primero.- La sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 76/17, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Alberto contra Doña Delia , desestima la demanda formulada y mantiene en su integridad las medidas adoptadas en la sentencia recaída en el anterior procedimiento de guarda y custodia de 2 de febrero de 2.006, modificada por la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.014 recaída en posterior procedimiento de modificación de medidas.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Alberto , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la modificación de la guarda de la hija común menor de edad, Graciela , y solicita que se establezca la Guarda unipersonal de la menor a favor del padre recurrente, con un régimen de visitas normalizado para que se pueda relacionar con su madre, y una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo de la madre.

La parte demandada Sra. Delia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Segundo.- Sobre la Guarda de la hija común Graciela , de 14 años en la actualidad.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

No resulta controvertido que en fecha 2 de febrero de 2.006 recae sentencia en el procedimiento de guarda y custodia entre las mismas partes litigantes, en la que se atribuye a la madre la guarda de la hija común Graciela , se establece un régimen de visitas y estancias para que la menor pueda relacionarse con su progenitor no custodio y se establece a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentos de 530,00 Euros mensuales. Igualmente consta acreditado que en fecha 8 de octubre de 2.014 recae sentencia en el procedimiento de modificación de medidas, mediante la que se desestima la pretensión del padre demandante de modificar la guarda de la hija menor, si bien se estima de forma parcial la demanda al rebajarse a 200,00 Euros mensuales el importe de la pensión alimenticia de la hija común.

Por otro lado, el demandante ahora recurrente Don Alberto , en su escrito de demanda, precisa como circunstancias que se han modificado y base de la pretensión de cambio de guarda de la menor las siguientes: 1ª) Que la menor no está bien en casa de su madre y que la mayor parte del tiempo lo pasa en compañía de la abuela materna, que además no la trata bien. 2º) Que en fecha 27 de abril de 2.017 sucedió un hecho que originó una discusión entre la menor y su madre que originó que la primera se escapara llorando de la casa de su madre y se marchara al domicilio de su padre con el que permanece en su compañía, por cuanto no desea volver al domicilio materno.

En la forma que ha quedado expuesta, la hija común de los litigantes en la actualidad cuenta con 14 años de edad y ha permanecido desde su nacimiento en compañía y bajo la atención y cuidados de su madre, primero como consecuencia de la convivencia de sus progenitores y posteriormente, tras el cese de la convivencia de sus padres, porque le fue atribuida la guarda de la menor a la madre en sentencia de guarda y custodia de fecha 2 de febrero de 2.006 y posterior sentencia recaída en procedimiento de modificación de medidas que desestima el cambio de guarda de la menor. Es decir, desde que la menor tenía dos años de edad, la madre tiene atribuida su guarda, la cual ha venido desarrollándose con toda normalidad, conviviendo la menor con su madre y con sus abuelos maternos y mostrando un rendimiento escolar satisfactorio.

Por otro lado, del propio interrogatorio del padre Sr. Alberto se desprende que efectivamente el padre no preserva de forma adecuada la figura materna, priorizando los problemas de índole económica, constando acreditado el incumplimiento de sus obligaciones económicas derivadas de la pensión de alimentos de su hija, que ha dado lugar a la presentación de la demanda de ejecución y al inicio del procedimiento de ejecución forzosa de familia.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto el resultado que ofrece la exploración de la hija menor de los litigantes Graciela , practicada en esta alzada, de la que se desprende que en estos momentos es buena la relación con su padre y con su madre, que sus padres tienen sus respectivos domicilios muy cerca en la ciudad de Barcelona, prácticamente separados por una calle, y que se siente bien tanto en la casa de su padre como en la de su madre, y que cuenta con una habitación para ella en una y otra casa, lo que desvirtúa en suma las alegaciones del recurrente para solicitar una guarda unipersonal de la hija menor a su favor, ya que no puede concluirse que la menor no se encuentre bien en casa de su madre, y el hecho ocurrido en el mes de abril de 2.017, ha sido felizmente superado normalizándose las relaciones entre la madre y su hija.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, no consta en las actuaciones el cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se atribuye a la madre la guarda de la hija común. Es cierto que ha transcurrido el tiempo y la menor se ha convertido en una adolescente que manifiesta su deseo de convivir con el padre y con la madre, y que debe tenerse en cuenta la opinión del menor, pero no es menos cierto que no se pone de manifiesto la existencia de razones serias que aconsejen dicha modificación de la guarda en beneficio de la menor, antes al contrario, de las presentes actuaciones se desprende que la madre que trabaja en un negocio familiar puede disponer del tiempo necesario para dedicárselo a su hija, se ha dedicado durante toda la existencia de la menor a su cuidado y atención, la menor se encuentra escolarizada y con un rendimiento más que aceptable, por lo que con toda seguridad que ambas sabrán reconducir las diferencias mantenidas en un determinado momento, pero carece de sentido que se cambie una guarda que ha venido desarrollándose con normalidad sin que se aporte un informe pericial que ponga de manifiesto los efectos beneficiosos para la menor que dicho cambio pueda representar, lo que no sucede en el presente caso, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los padres ante cualquier solicitud de una hija adolescente como ha venido sucediendo hasta la actualidad, en la que ambos progenitores han tenido en cuenta la opinión de su hija en temas transcendentes relacionados con su hija, lo que con toda seguridad resultará beneficioso para ella.

Tercero.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho, derivadas de la realidad de lo afirmado por el demandante respecto al deseo mostrado por su hija en un determinado momento como consecuencia de un enfado de la menor con su madre, así como de la realidad de la reconciliación que se pone de manifiesto por la hija en la exploración practicada en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alberto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 76/17, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Delia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :