Sentencia CIVIL Nº 898/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 896/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001

Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 233/2018

Rollo Apelación Civil nº : 896/19

SENTENCIA Nº 898/2020

En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 233 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001, rollo de apelación de esta Audiencia nº 896 del año 2018, a instancia de D. Carlos Daniel, representado en esta alzada por D. Ángel Ruiz Reina y defendido por D. Francisco Javier Izquierdo Escudero; frente a D ª Mónica, representado por la Procuradora D ª Esther González Melgar y asistida por D ª Isabel Valriberas Acevedo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001 con fecha 13 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia del Procuradora D. Ángel Ruiz Reina en representación de D. Carlos Daniel, contra Dª. Mónica, representada por la Procuradora Dª. Esther María González Melgar DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de DIRECCION001 en fecha 28/10/2002, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La patria potestad será compartida.

4.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia de Hugo y Feliciano se otorga al padre.

En cuanto a Imanol, se otorga a la madre.

5.- En cuanto a las visitas, no se establece régimen alguno, habida cuenta de las razones expuestas.

6.-En cuanto a la pensión de alimentos, la misma se establece en 200 euros que al padre deberá abonar a la madre por el cuidado de Imanol en la cuenta que la misma determine.

Las cantidades deberán ser abonadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y serán actualizables conforme al IPC.

No se establece pensión de alimentos respecto de Hugo y Feliciano por las razones expuestas.

7.- En cuanto al uso de la vivienda cada progenitor continuará en la que sigue residiendo, perteneciendo a Carlos Daniel la que hasta ahora ha sido vivienda familiar.

8.- En cuanto a la pensión compensatoria, ( art. 97 CC ) Carlos Daniel deberá abonar a Mónica la cantidad de 800 mensuales de forma indefinida o hasta que cambien las circunstancias económicas de las partes. Las cantidades deberán ser abonadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y serán actualizables conforme al IPC.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2020, quedando en suspenso la misma en tanto se reenvió el expediente completo, tras lo cual se procedió a la misma en el día de hoy, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-La correcta resolución del recurso de apelación aconseja variar el orden de los motivos aducidos por la dirección jurídica del Sr. Carlos Daniel en aras primero a establecer el régimen de custodia respecto del menor Imanol y después a examinar los motivos relativos a la procedencia y quantum de la pensión de alimentos a favor de los menores con cargo a la Sra. Mónica y, en su caso, sobre el establecimiento y cuantía de la pensión compensatoria con cargo al Sr. Carlos Daniel.

Como se avanza el tercer motivo del recurso se fundamenta en el error en la valoración probatoria determinante del no establecimiento de un régimen de custodia compartida del menor Imanol. Tal y como se evidencia en el primero de los hechos de esta sentencia, la resolución recurrida atribuyó la guarda y custodia de los menores Feliciano e Hugo a su padre, mientras que atribuyó la custodia del menor de los hermanos, Imanol, a su madre. Concreta la dirección jurídica la errónea valoración sobre la exploración judicial de Imanol y del informe psicosocial y su ratificación en juicio por la Sra. Psicóloga Forense.

El régimen de custodia postulado respecto al menor Imanol no puede tener favorable acogida. No debemos olvidar que el artículo 92.7º CC establece que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.'

La Sala 1ª del TS en sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 (RC 2410/2015) (resolución citada por el Ministerio Público) en su FJº 5º ya dijo ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

'El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

'Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , hemos declarado que:

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que 'pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida '.

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia, al cual deberá aportar la recurrente el auto de incoación de procedimiento abreviado y el informe forense al que nos hemos referido.'

Como bien argumenta el Ministerio Público en su escrito de oposición al recurso interpuesto, ciertamente nos encontramos ante unas diligencias penales en su fase inicial por delito de maltrato en el ámbito familiar, prematuramente archivadas y por ello reabiertas por decisión de Auto de la Ilma. Audiencia Provincial (Sección desplazada con sede en DIRECCION001). Ahora bien, ello no empece a la apreciación de indicios fundados de violencia doméstica puestos de manifiestos a la luz de las pruebas practicadas a lo largo del procedimiento civil, ya por virtud de lo expresado del propio menor Feliciano (documento 94 del expediente digital, acta de exploración judicial en el ámbito de las Diligencias Previas 346/17) ya por lo expresado por los menores a la psicóloga forense y reflejado en su ratificación en sede plenaria. Lo que obviamente impide la adopción del régimen peticionado por el apelante máxime cuando es abierta la conflictiva relación entre las partes -que va obviamente más allá del presente conflicto civil- en que no sólo existen indicios de responsabilidad criminal por un delito de violencia doméstica sino que resulta obvia la actitud de falta de respeto inter partes e inexistente mínima cordialidad que el tipo de régimen de custodia peticionado requiere. Por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Desestimado el motivo del recurso relativo al régimen de custodia compartida peticionado respecto al menor Imanol, resolverá la Sala sobre la modalidad de pago establecida en la sentencia de instancia. En efecto, el primer motivo del recurso lo centra la dirección jurídica del Sr. Carlos Daniel en la ausencia de imposición de pensión de alimentos a cargo de la demandada Doña Mónica para satisfacer las necesidades de sus dos hijos Hugo y Feliciano, cuya guarda y custodia ha sido concedida al progenitor y la correlativa imposición de una pensión de alimentos a cargo del apelante de 200 euros mensuales por el tercero de los hijos comunes menores de edad, Imanol, que queda bajo la custodia de la madre. Entiende que al no establecer una pensión de alimentos a cargo de la contraparte se conculca la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de esta Sección en relación a la obligación de prestar alimentos a favor de los hijos menores de edad. Arguye que la suerte de compensación deslizada en la fundamentación de la Juez a quo está proscrita, por cuanto los menores perceptores y titulares de la pensión de alimentos son diversos a las partes que han de abonarla, como también pudieran serlo las circunstancias y el hecho de que Imanol pudiera alcanzar la independencia económica antes que Hugo y Feliciano. Considera de igual forma que la Sra. Mónica en la actualidad se encuentra trabajando en un Colegio y que además percibe una pensión compensatoria sin limitación temporal de 800 euros mensuales y cita una relación de sentencias de esta Sala sobre el denominado mínimo vital, sobre cuya base interesa el abono de una pensión de alimentos a favor de cada menor de 250 euros mensuales (total de 500 euros).

Pues bien, sin desconocer la Sala la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, estimamos que es acorde la solución adoptada a la situación económica de las partes que dimana de la prueba obrante en autos, y esencialmente la acreditada precaria situación económica que atraviesa la progenitora custodia del menor Imanol (documentos 5 a 11 de la contestación a la demanda). Ciertamente, vino sobreviviendo de las ayudas de los Servicios Sociales y de forma puntual y al albur de los planes de política de empleo estatal, la Sra. Mónica reconoció que hasta finales del curso 2018/2019 se encontraba trabajando en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 como ordenanza del centro cobrando un salario mensual de unos 500 euros. Lo que no significa ni estabilidad ni calidad en el empleo que permita hacer frente a la pensión de alimentos reclamada por el apelante en importe equivalente a su salario. Por el contrario, la situación económica del Sr. Carlos Daniel se evidencia como holgada y desahogada, pues a falta de mayor prueba, carga que precisamente la ostenta el que posee la mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.6º LEC), vive de las rentas -según su propia manifestación- lo que ha permitido mandar a diversos internados en Málaga y Granada al mayor de los hermanos, siendo titular en el territorio de Marruecos de una finca valorada en los aproximados 3.700.000 euros de la que ostenta siete octavas partes -la octava parte corresponde a su madre- (3.200.000 euros aproximadamente). Lo que denota una alta capacidad económica que permite valorar positivamente la fórmula empleada por la Juez a quo. Por lo que, en definitiva, estimamos que el sistema instaurado, al establecer una pensión mensual por importe de 200 euros a favor de Imanol, sin establecimiento de pensión a cargo de la apelada a favor de Feliciano e Hugo, se muestra idóneo en el supuesto sometido a revisión, en aras a facilitar los pagos y eludir problemas en sede ejecutiva, a la par que compensa la evidente mayor capacidad económica del Sr. Carlos Daniel con relación a la Sra. Mónica.

El último motivo del recurso, se centra en el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Mónica, que la sentencia determina en 800 euros mensuales sin limitación temporal. Postula la parte apelante que la sentencia no motiva la base de su establecimiento ni cuantía. El motivo del recurso debe ser desestimado. Nos encontramos ante un matrimonio que ha durado 16 años, en que las partes pactaron un tradicional reparto de roles, siendo el Sr. Carlos Daniel el que mantenía económicamente al núcleo familiar, y la Sra. Mónica la que contribuía al cuidado de la casa y de los hijos. No consta acreditado que ésta última ostente capacitación laboral ni tampoco, a salvo de las puntuales ayudas estatales o de la ciudad Autónoma de DIRECCION001, puede realizarse un juicio prospectivo favorable a su ingreso a medio o corto plazo en el mercado laboral. No ostenta pues otra ayuda ajena a la pública que la de su ex esposo para superar la situación de desequilibrio económico de evidente empeoramiento con relación a la que ostentaba con anterioridad a la ruptura. Es por lo que la Sala avala la decisión de la Juez a quo sobre el establecimiento de una pensión compensatoria sin limitación temporal a favor de la Sra. Mónica.

Resta el pronunciamiento sobre el quantum de la pensión compensatoria. En tal sentido valorados los presumibles ingresos y las cargas que ha de soportar el apelante, y teniendo en consideración, la opacidad y nulo esfuerzo probatorio de dicha parte sobre la real capacidad económica del Sr. Carlos Daniel, consideramos que los signos de riqueza evidenciados en la documental aportada por la contraparte (documento 17 de la contestación), unido al hecho de que su situación patrimonial le permite 'vivir de las rentas', determinan que también en este extremo la resolución deba ser confirmada.

TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso interpuesto, habida cuenta del carácter de orden público de la materia sometida a revisión y no existiendo méritos para deducir una temeridad o mala fe en la conducta procesal del apelante, no procede realizar expresa condena en costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel, CONFIRMAMOS en su integridadla sentencia de instancia, sin realizar expresa condena en la costas procesales de la presente alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.