Sentencia Civil Nº 899/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1678/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015732

Recurso de Apelación 1678/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 726/2010

Apelante: D. Rubén

PROCURADORA: Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS

Apelada: Dña. Adriana

PROCURADORA: Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 8 9 9 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 19 de noviembre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 726/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Rubén , representado por la Procuradora doña Marina de la Villa Cantos y asistido por la Letrada doña María José Patrón Romero

De la otra, como apelada doña Adriana , representada por la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre y defendida por el Letrado don Luis Herminio Rodríguez San Quirico.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia con nº 23/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de Dña. Adriana , contra D. Rubén representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Martín López, debo modificar la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2009 por este mismo órgano jurisdiccional en procedimiento seguido en autos nº 850/2008 en sentido de incrementar el importe de la pensión de alimentos a favor de la menor Purificacion y cargo del padre a doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros/mes) manteniendo el régimen de comunicaciones y visitas estableciendo como cuadro mínimo a favor de la hija un fin de semana que, en defecto de acuerdo, será el primer fin de semana al mes, bien se desarrolle en Madrid, bien en Cádiz manteniendo en lo demás lo previsto en la sentencia de 2/10/2009 , sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse este resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado, previo depósito de 50 euros en la Cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, recurso de apelación a interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días desde la fecha de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rubén , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adriana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, en fecha 2 de octubre de 2009 , puso fin en la instancia al procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido entre los hoy también litigantes y en la que, entre otros pronunciamientos y en lo que al caso concierne, se acordó que el Sr. Rubén había de contribuir a los alimentos de la hija común, confiada a la custodia materna, con la suma de 150€ al mes, fijándose en favor de dicho progenitor un régimen de visitas que, además de otros periodos en vacaciones, comprendía los fines de semana alternos.

Esta Sala, al conocer del recurso de apelación entablado por don Rubén contra dicha resolución, acordó, mediante Sentencia de 6 de septiembre 2010 , dejar en suspenso la obligación alimenticia, en cuanto, según exponíamos, no se había acreditado, en el curso del procedimiento, que el citado litigante dispusiera de recursos económicos con los que hacer frente al pago de la pensión, y ello sin perjuicio de cuantificar la misma una vez que se acreditaran los medios económicos del citado progenitor.

En la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, presentada en fecha 30 de julio de 2010, la Sra. Adriana refiere que las circunstancias que condicionaron las antedichas medidas han experimentado una variación sustancial, pues aquélla se encuentra ahora en situación de desempleo, percibiendo el correspondiente subsidio hasta el mes de octubre 2010, en tanto que el demandado trabaja en una empresa con sede en Gibraltar, percibiendo unos ingresos de alrededor de 2.000€ al mes, por lo que solicita que la pensión de alimentos se fije en 250€ mensuales. Y añade que al residir ahora don Rubén en la provincia de Cádiz, en tanto que la menor mantiene, en unión de su madre, el domicilio en Tres Cantos, las visitas deben quedar reducidas a un fin de semana al mes, si bien manteniendo lo acordado en la anterior resolución sobre disfrute de los periodos vacacionales.

Y contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia, que acoge ambas pretensiones, se alza el Sr. Rubén , solicitando de la Sala que desestime las pretensiones deducidas por la actora, en tanto que esta última muestra su oposición al planteamiento al efecto realizado, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, y según se ha expuesto, esta misma Sala, al resolver el recurso de apelación entablado contra la Sentencia dictada por el Órgano a quo en fecha 2 de octubre de 2009 , acordó dejar sin efectividad la obligación alimenticia sancionada en la instancia, al no constar que el Sr. Rubén dispusiera entonces de recursos con los que hacer frente a dicha obligación, lo que, en definitiva, suponía la aplicación a dicha coyuntura del artículo 152-2º del Código Civil , en aras a mantener, por total orfandad de medios económicos, los criterios de proporcionalidad que recogen, en orden a la posible cuantificación del derecho, los artículos 93 , 146 y 147 del Código Civil .

Distinta es la situación que, en el presente procedimiento, se expone a la consideración judicial, pues frente a la actual situación de desempleo de la progenitora custodia quien, en el curso de la litis, ha agotado el subsidio que venía percibiendo, don Rubén , según expone al ser interrogado mediante exhorto librado a los Juzgados de Algeciras, es mecánico de barcos, si bien no trabaja desde mayo de 2010 debido a un accidente que le ha incapacitado para cualquier actividad laboral, y añade que por ello ha percibido, de la entidad Mapfre, una suma de 10.000€, que utilizó para su tratamiento médico y para vivir desde que no trabaja.

Ha de precisarse, al hilo de tales manifestaciones, que el accidente al que se refiere dicho litigante se produce, no en el año 2010, sino en el mes de mayo de 2011, según se acredita mediante los documentos médicos aportados por la dirección Letrada del ahora recurrente en el acto de la vista celebrado en la instancia. En consecuencia, y al menos hasta dicho momento, ha debido estar percibiendo las correspondientes retribuciones económicas, que la actora, en el acto de la vista, cifra en unos 2.500 € al mes, lo que no ha sido desmentido por aquél en su declaración, y tampoco por su dirección Letrada. Expone dicho litigante que, en ningún momento, ha dejado de pagar la pensión del 150€ que se fijó en la Sentencia dictada por el Juzgado en el anterior procedimiento, si bien añade que tal abono lo está realizando su padre, extremo este último respecto del que no aporta prueba alguna, según le incumbía por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo tales condicionantes, y en cuanto no se niega por el hoy apelante la realización de un trabajo remunerado en el período comprendido entre el 30 de julio de 2010, en que se presenta la demanda de modificación de medidas, y el 10 de mayo de 2011 que, por el referido accidente, determina el cese de dicho desempeño laboral, y no constando contra lo que se aventura en la Sentencia apelada que aquél sea beneficiario de alguna prestación por incapacidad, habremos de acoger, si bien parcialmente, la pretensión revocatoria articulada, y ello en el sentido de dejar en suspenso la obligación sancionada por el Órgano a quo a partir del mes de mayo de 2011, hasta cuyo momento, y desde la fecha de presentación de la demanda, habrá de estarse a lo acordado en la resolución impugnada.

TERCERO.- Frente a un sistema normalizado de visitas fijado en la Sentencia recaída en la precedente litis, y ello sobre la base de la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, consta ahora que el Sr. Rubén ha desplazado su domicilio a la provincia de Cádiz, lo que justifica el pronunciamiento de la resolución impugnada sobre reducción del régimen de visitas en fines de semana, pues no se acredita, y ni siquiera se alega, que sea beneficioso para la común descendiente su desplazamiento cada quince días hasta la provincia de Cádiz, y tampoco que el hoy apelante se encuentre en condiciones físicas y económicas de trasladarse hasta Tres Cantos con dicha frecuencia.

Y en cuanto tampoco se ha demostrado que las visitas en tales periodos se hayan venido desarrollando últimamente en los términos anteriormente establecidos, habremos de concluir en lo correcto del pronunciamiento que ahora se impugna, en cuanto acorde a la nueva realidad sobre la que ha de proyectarse.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Rubén contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 726/2010 , entre dicho litigante y doña Adriana , debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia fijada en dicha resolución se haga efectiva desde la fecha de presentación de la demanda (30 de Julio de 2010) hasta el mes de mayo, inclusive, del año 2011, quedando, a partir de este último momento, en suspenso, y ello en tanto no se acredite la reincorporación de don Rubén al mercado de trabajo o la disposición de recursos económicos por cualquier otro concepto, lo que, por la vía del artículo 775 L.E.C ., habrá de determinar la cuantificación del derecho alimenticio, de conformidad con las circunstancias que entonces puedan concurrir.

Se confirma el pronunciamiento de la resolución apelada sobre el régimen visitas.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1678 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe