Sentencia CIVIL Nº 899/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 669/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000669/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 899/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000251/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª.
Mercedes representado por el/la Procurador/a MARTA TOLDRA COPOVI y defendido por el/la Letrado/
a FRANCISCO J. MONSERRAT ROMAN y de otra como demandado, D. Hugo , representado por el/la
Procuradora MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS y defendido por el/la Letrado/a ALBERTO ABELLA
SOLA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 21/01/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' A.- DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas por este Juzgado en Sentencia de Medidas Paterno Filiales, de fecha 07/06/2005 dictada en Autos nº 523/2004, formulada por la representación procesal de Dª Mercedes contra D. Hugo .

B.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por D. Hugo contra Dª Mercedes y decido: 1.- Atribuir la guarda y custodia de la menor Clara al padre D. Hugo .

2.- La madre abonara a la menor Clara una pensión de alimentos de 75 euros/mes cantidad deberá actualizarse anualmente según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre.

3.- El régimen de visitas de la madre Dª Mercedes a su hija Clara se desarrollara a través del SEAFI y asimismo las visitas de Clara a sus hermanos maternos.

4.- La madre Dª Mercedes entregara a su hija Clara la ropa, libros y material escolar, a través de la Policía local, si transcurriese una audiencia desde la notificación de la presente sin realizar la entrega, Clara será acompañada al domicilio materno por la Policía local para retirar su ropa y sus libros y material escolar.

C.- Costas Procesales: 1.- Respecto de la demanda , resultando la demanda desestima se impondrán las costas procesales a la parte actora Dª Mercedes .

2.- La demanda reconvencional dado que se ha estimado esencialmente las pretensiones de la misma se impondran las costas procesales a la demandada reconvencional Dª Mercedes .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23 de Octubre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, la representación procesal de Mercedes interpone recurso de apelación, con arreglo a las siguientes alegaciones: 1) Error en la apreciación de la prueba en relación con la cuantificación de la pensión alimenticia con cargo a la Sra. Mercedes , pues ha quedado acreditado que la misma agotó el subsidio por desempleo el día 27 de enero de 2017, por el que percibía la cantidad de 114,59 Euros mensuales, careciendo de ingreso alguno en la actualidad, mientras que el Sr. Hugo tiene una holgada situación económica. 2) Error en la apreciación de la prueba en lo referido al cumplimiento del régimen de visitas a través del SEAFI, considerando que no esta justificada la restricción establecida, siendo más conveniente el establecimiento de un amplio, flexible y continuo régimen. 3) Impugnación del pronunciamiento sobre las costas, pues dada la naturaleza del procedimiento procede su no imposición, no concurriendo actuación temeraria o mala fe que justifique su imposición. Termina solicitando nueva resolución por la que se deje en suspenso temporalmente la obligación de pagar alimentos, se elimine la restricción del régimen de visitas y se deje sin efecto el pronunciamiento en materia de costas.

La representación procesal de Hugo y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación en los términos que constan en sus respectivos escritos unidos a los autos.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso de apelación -pensión por alimentos-, su resolución pasa por tener en cuenta la premisa básica para su fijación, que no es otra que atender al superior interés del menor.

El artículo 93 del Código Civil establece que ''El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', y como tiene dicho esta Sala '... la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad'.

En el presente caso la pensión por alimentos viene fijada en la sentencia de la instancia en 75 Euros al mes, lo que representa la mitad de la cantidad en la que este Tribunal viene fijando el 'mínimo vital' (150 a 180 Euros al mes), circunstancia que de por sí determina la imposibilidad de rebajar o aún suprimir aquélla.

Cierto es que, con arreglo a la documental aportada a los autos, en enero del presente año la Sra. Mercedes ha dejado de percibir el subsidio de desempleo (por extinción), pero no menos cierto es que como señala la STS de 25 de abril de 2016 , recogiendo la doctrinal al efecto elaborada, " aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte".



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo al régimen de visitas con la menor establecido a favor de la Sra. Mercedes . El criterio general de esta Sala es el de procurar un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible con el progenitor no custodio, no obstante lo cual las particulares circunstancias que concurren en este caso hacen aconsejable un régimen como el establecido en la sentencia apelada -a través del SEAFI-, al menos inicialmente y sin perjuicio de que el mismo pueda ser modificado si se produce un cambio en la actual relación madre-hija.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Pues bien, a la luz de estos criterios, y dado el resultado de la prueba pericial psicológica obrante en autos, se considera conveniente en este momento inicial y tras el cambio de la guarda y custodia de la menor, Clara , a favor del padre, el establecimiento a favor de la madre de un régimen de visitas con cierto control.

La madre llegó a negar el establecimiento de un régimen de visitas a su favor por el mero hecho de que su hija hubiera manifestado su interés en la posibilidad de una custodia compartida y a partir de ese momento ha expresado su enfado con Clara impidiéndole que vea a su hermano pequeño o a sus abuelos maternos, lo que, según el informe pericial, está haciendo daño a la menor. Pese a todo ello, Clara desea mantener una buena relación con su madre, y el sistema de visitas establecido en la sentencia de la instancia se entiende que puede ser útil a tal fin, sin perjuicio de que el mismo, como ya se ha dicho, pueda ser modificado en atención al resultado que ofrezca su desarrollo.



CUARTO.- Por último, y en lo que se refiere al pronunciamiento en materia de costas, ha de ser estimado el recurso de apelación pues, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , es criterio de este Tribunal, como el de otros muchos, no hacer imposición de las costas en atención a las naturaleza de las cuestiones objeto de debate en los procedimientos de familia.

Por ese mismo motivo, y no obstante la desestimación del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2017 , dictada por el Juzgado nº 3 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas nº 251/13, revocamos parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento relativo a las costas, de las que no se hace expresa imposición, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.