Sentencia CIVIL Nº 899/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 502/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 502/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 94/2016
Parte recurrente/Solicitante: Africa , Jose Ramón
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero, Jordi Soler Lopez
Abogado/a: VICENTE LOPEZ MOURELO, Montserrat Torrades Llorens
M.FISCAL
SENTENCIA Nº 899/2018
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 20 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10/11/2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Doña Africa , representada por el Procurador de los Tribunales Don Pere Martí Gellida contra Don Jose Ramón ,representado por el Procurador de los Tribunales Don José María Ramírez Bercero, y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges y se acuerda la adopción de los siguientes efectos y medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad Alvaro , Anselmo , Esther y Eufrasia a favor de la madre Doña Africa , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2. Se establece un régimen de visitas y comunicación a favor del padre consistente en que los menores estarán con su padre fines de semana alternos, entendiéndose éstos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo que los reintegrará en el domicilio materno. El padre podrá recoger a los menores todos los miércoles a la salida del colegio y tenerlos en su compañía hasta el día siguiente que los retornará en el centro escolar.

3. Los períodos vacacionales se distribuirán por mitad entre los padres, de la siguiente manera: Navidad.- Se dividirán las vacaciones de Navidad en dos periodos, comprendiendo el primero desde la finalización del curso escolar, recogiendo el padre a los menores a las 18.00 horas a la salida del centro escolar o bien el domicilio materno hasta el 31 de diciembre a las 18.00 horas; y el segundo periodo que comprende desde el 31 de diciembre a las 18.00 horas hasta el último día del periodo vacacional a las 18.00 horas, atribuyéndose el primer periodo al padre en los años pares, y a la madre en los años impares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

Semana Santa.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde el último día lectivo a las 18.00 horas hasta el Miércoles siguiente a las 18.00 horas y el segundo período desde el miércoles a las 18.00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 18.00 horas, recogiendo el padre a los menores a la salida del centro escolar o en el domicilio materno, y retornándolos al domicilio materno. Se atribuye el primer periodo al padre en los años pares, y a la madre en los años impares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

Estivales.- Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, comprendiendo el primero desde el día 1 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo desde el día 15 de julio a las 20.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas y el cuarto desde el día 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00. Se atribuye el primer y tercer periodo al padre en los años pares, y a la madre en los años impares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

En todos los casos, el padre será el responsable de realizar la recogida y la entrega de los hijos menores en el domicilio materno. Los días de vacaciones estivales de los menores de los meses de junio y septiembre se regirán por el sistema de custodia ordinario de fines de semana alternos y día intersemanal indicado, y la entrega y recogida la efectuará el padre en el domicilio materno.

4. El padre Don Jose Ramón , abonará una pensión por alimentos por importe de 250 euros mensuales por cada una de los hijos menores (1.000 euros en total), importe que deberá ser abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que deberá ser actualizada anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle.

5. Los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonarán por mitad por los progenitores.

6. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION001 a favor de los hijos menores Anselmo , Eufrasia , Esther y Alvaro y a la madre doña Africa . Por razón de dicho uso le corresponde abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, y los tributos, las tasas y los gastos extraordinarios, incluidas las derramas de la comunidad de propietarios.

Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Don Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Don José María Ramírez Bercero frente a Doña Africa , representada por el Procurador de los Tribunales Don Pere Martí Gellida.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18/12/2018, siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Dolors Viñas Maestre

Fundamentos

PRIMERO.- Titularidad del vehículo.

La sentencia ha denegado las peticiones efectuadas sobre el vehículo Wolkswagen Touran ....XQQ .

Por el demandado se había solicitado el cambio de titularidad alegando que se adquirió con sus medios. La sentencia desestima la petición del demandado al amparo de lo dispuesto en el art. 232-3 CCC. En el recurso se denuncia infracción de ley por error en la valoración de la prueba entendiendo que ha quedado probado que el vehículo ha sido pagado con dinero del demandado. Aun cuando asistiera razón al demandado apelante la aplicación del precepto antes señalado impediría declarar en este procedimiento la procedencia de la acción ejercitada. La titularidad formal del vehículo es de la demandante. La petición formulada constituye acción reivindicatoria de dominio que queda fuera del objeto propio de los procedimientos de familia según se deriva de los arts. 232-12,1 y 233-4 CCC que no contemplan la discusión sobre la titularidad de los bienes salvo que se solicite compensación económica por razón del trabajo. Con mayor motivo si como alega el apelante la adquisición del vehículo se hubiera producido después de la ruptura. No puede resolverse dicha petición en este procedimiento debiendo remitir a las partes al declarativo ordinario. Se desestima el recurso sobre este extremo.



SEGUNDO.- Cumplimiento del Convenio.

El demandado apelado solicita se acuerde el cumplimiento del pacto quinto del convenio regulador de divorcio de 31-7-2013 en el que la Sra. Africa deberá pagar al Sr. Jose Ramón el resto de la cantidad acordada, 32.000 euros restante más el interés legal desde el día 28 de octubre de 2013 cuando debió ratificar y pagar la mencionada cantidad.

Se ha acreditado que los cónyuges firmaron un convenio en julio de 2013 en el que convinieron bajo la rúbrica 'Liquidación del régimen económico matrimonial' que siendo que únicamente tienen en común la suma de 264.000 euros se adjudican 132.000 euros cada uno de ellos: en cuanto a 100.000 euros en el momento de la firma del presente documento mediante entrega de cheque y en cuanto al resto 32.000 euros en el momento de ratificarse el convenio. Se ha probado que el importe que ambos cónyuges consideraron y acordaron que era común estaba en una cuenta de titularidad de la Sra. Africa y que el cheque de 100.000 euros que se entregó al Sr. Jose Ramón se hizo con cargo a una cuenta de titularidad exclusiva de la Sra.

Africa . Lo que acordaron en el convenio fue la división de un saldo que ambos cónyuges consideraron común, lo que constituye objeto del procedimiento de divorcio en el que puede acumularse la acción de división de cosa común (art. 232-12,1 CCC).

La controversia que se plantea en esta alzada es la de determinar la eficacia de la medida que se pactó en el convenio regulador que fue suscrito y firmado por ambos cónyuges pero que no fue ratificado posteriormente por la esposa. Una de las causas que alega la apelante para negar la eficacia a los pactos del convenio es que firmó el pacto bajo presión con vicio del consentimiento. La nulidad del convenio no puede plantearse en el procedimiento de divorcio pues no es esta la vía adecuada para tal finalidad en tanto dicha petición no puede configurar el objeto del proceso que viene delimitado en la ley sino que debe ser ejercitada por los cauces de juicio declarativo. En tanto no se obtiene la nulidad por dicho cauce el consentimiento prestado al firmar el convenio debe reputarse válido y eficaz.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez ( sentencia 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep).

El Tribunal Supremo en sentencia reciente de 7-11-2018 ROJ: STS 3739/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3739 recoge la doctrina Jurisprudencial sobre los acuerdos alcanzados por los cónyuges con ocasión de una crisis matrimonial señalando lo siguiente: 'La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que 'en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art.

1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.' La sentencia 217/2011, de 31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007).' En referencia a los convenios reguladores no ratificados en el procedimiento de divorcio planteado de mutuo acuerdo la referida sentencia de 7-11-2018 señala que la falta de ratificación 'no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación. Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC....... Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad'.

En la legislación aplicable al presente caso hay una previsión legal expresa. El art. 233-5 del CCC dispone que 'Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos se puede acumular a la de nulidad, separación o divorcio y se puede pedir que se incorporen a la sentencia'. Dicho precepto contempla la posibilidad de dejar sin efectos los pactos en el plazo de tres meses si el acuerdo se ha firmado sin asesoramiento independiente. No es este el caso ya que ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses. Dicho precepto regula la eficacia de los acuerdos alcanzados una vez producida la crisis matrimonial y posibilita que se solicite su cumplimiento en el procedimiento de divorcio.

Dichos pactos deben hacer referencia a medidas que configuran el objeto del procedimiento matrimonial. No podría solicitarse el cumplimiento de un pacto fuera de los límites de lo que por sentencia puede regularse.

En este caso lo pactado por los cónyuges en el convenio de 2013 fue la división de un bien común, reparto de un saldo o importe que por ambas partes fue considerado común y que fue ejecutado o cumplido en parte mediante entrega de cheque de la Sra. Africa al Sr. Jose Ramón de 100.000 euros, quedando pendiente la suma de 32.000 euros que debía hacerse efectiva en el momento de la ratificación del convenio.

La petición de cumplimiento del pacto resulta procedente al amparo del art. 233-5,1 CCC. Procede acordar que por parte de la Sra. Africa se abone al Sr. Jose Ramón la suma de 32.000 euros con los intereses legales desde la fecha señalada para la ratificación del convenio momento en que la Sra. Africa incumplió ( art. 1.108 CC).



TERCERO.- Alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.000 euros mensuales para los cuatro hijos del matrimonio. Dicho pronunciamiento es apelado por la demandante que reitera la petición de 700 euros por hijo alegando error en la valoración de la prueba. El demandado no apela dicha cantidad aunque hace una serie de consideraciones en el recurso de apelación que no pueden ser tenidas en consideración ya que se ha conformado con la pensión fijada.

Los gastos escolares y extraescolares de los hijos se han determinado en la sentencia en la suma mensual de 22.714 euros al año y así se deriva de los documentos aportados.

Ha quedado probado como acertadamente recoge la sentencia que la madre trabaja en el sector del calzado poseyendo varias zapaterías. En la demanda reconoció percibir 3.000 euros por catorce pagas. De las Declaraciones de la Renta aportadas de 2013, 2014 y 2015 se derivan unos ingresos mensuales netos de unos 3.600/3.800 euros/mes. Dichos resultados derivan de sumar la base imponible general y la base de ahorro y detraer la cuota resultante de liquidación, método aproximado para derivar los ingresos netos de la declarante.

La averiguación patrimonial del Punto Neutro arroja unos saldos bancarios medios del último trimestre de 253.000 euros en 2013, 91.223 en 2014 y 368.109 euros en 2015. La capacidad de ahorro teniendo en cuenta los elevados gastos de los hijos que asume denota claramente una capacidad económica superior que la que se deriva de las Declaraciones de la Renta. En sede de Medidas Previas reconoció unos ingresos superiores que luego varió en la demanda inicial del procedimiento de divorcio y volvió a variar en la visita. Coincidimos en este punto en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia que hace referencia además a los gastos de suministros, IBI de la vivienda que es de su propiedad y empleada de hogar (800 euros más 159 de seguridad social).

En cuanto al padre cabe señalar que la opacidad es absoluta. Afirma que se encuentra en situación de paro, como demandante de empleo y que vive de su actual pareja y de su familia, aunque reconoce que realiza algunos proyectos para empresas percibiendo 400 a 700 euros por proyecto. Defiende asimismo que no ha aceptado la herencia de su padre por el coste económico que le supone al ser la segunda esposa del mismo usufructuaria. Se presenta por tanto como una persona carente de ingresos que vive a expensas de su actual pareja y familia y que solo percibe algún dinero de forma esporádica por la realización de proyectos.

El artículo 217 de la LEC le impone la carga de la prueba de la situación económica que afirma.

Compartimos la valoración de la prueba efectuada en la sentencia a la que adicionamos otros argumentos.

Como señala la sentencia el Sr. Jose Ramón es Ingeniero aeronáutico y trabaja en el sector informático- tecnológico desde 1998. En el Informe de vida laboral aportado aparece de alta en el régimen general desde mayo de 2003 a noviembre de 2003, desde noviembre de 2005 a abril de 2009, como perceptor de prestación por desempleo de abril de 2009 a junio de 2010 y en docencia durante el curso 2010-2011. Posteriormente de alta en régimen de autónomo desde marzo de 2013. No consta fecha de baja ya que el informe de vida laboral aportado es de fecha 10-6-2013. Afirma el demandado que no está de alta pero no lo acredita, aunque prueba alta en SOC desde febrero de 2015. En la contestación a la demanda el Sr. Jose Ramón afirma que durante la convivencia abonó todos los gastos derivados de la casa, como luz, gas, agua, teléfono fijo y móviles, seguros, reparaciones e IBI; que ha trabajado en ocasiones y en otras ocasiones no ha trabajado pero que siempre ha hecho frente a los pagos de todos los gastos de la vivienda y la familia. No aporta documentación alguna de la que pueda derivarse los ingresos obtenidos por los trabajos realizados durante la convivencia con los que hacía frente, como afirma, a los gastos familiares, pero se presumen elevados atendido el nivel de gasto de la familia. El demandado ha trabajado como autónomo para la empresa Top Wing Aerospace S.L. y como consultor independiente. Ha reconocido haber realizado actividades para empresas extranjeras y nacionales y la realización de 5 o 6 proyectos por los que ha recibido 400 a 700 euros. No aporta documentación alguna para acreditar dicha afirmación. Afirma vivir de su pareja y familia pero no acredita la existencia de dichas ayudas (transferencias) ni la capacidad económica de la nueva pareja que permita la cobertura de todos los gastos de la nueva unidad familiar; no prueba destinación dada a los 100.000 euros recibidos en 2013 en cumplimiento del convenio firmado ya que alega que lo ha destinado al pago de préstamos y deudas pero no aporta documentación para acreditar ni la existencia de préstamos o deudas de tan elevada cuantía ni el pago de los mismos, solo el pago de un préstamo de 13.000 euros. Pese a realizar tal afirmación aporta documentación que prueba la existencia de un crédito con la Caixa de unos 4.000 euros. Como indicios del nivel de vida o gasto que mantiene el Sr. Jose Ramón , la sentencia apelada tiene en consideración que vive en una casa chalet y efectivamente ello se desprende de los documentos aportados por el propio demandado en su contestación (recibos de la luz de los que es titular) sin que acredite que dichos gastos son pagados por su actual pareja. No ha aportado tampoco, pese a afirmar que vive de alquiler, el contrato o recibos que permitan determinar el gasto de la vivienda que tiene el demandado y/o quien paga el alquiler. Las sociedades EUROHUBNER ESPAÑA S.L. y EUROLECTRON SEG. S.L. dice que son propiedad de su padre y administradora su hermana. El padre ha fallecido y pese a que por el demandado se afirma que no acepta la herencia por el alto coste impositivo no prueba en qué condiciones quedan las correspondientes mercantiles para las que ha trabajado. La averiguación patrimonial realizada a través del Punto Neutro no recoge saldos considerables respecto al Sr. Jose Ramón .

No puede determinarse ni siquiera por aproximación la capacidad económica del demandado, pero los signos exteriores del nivel de vida que mantiene sin prueba alguna de que disfrute de dicho nivel de vida por ayudas de terceros, el hecho de que durante el matrimonio, realizando trabajos de asesoramiento, hiciera frente como afirma a los gastos familiares, la propia cualificación profesional y su indudable vinculación con dos empresas familiares, nos lleva a afirmar ( art. 386 LEC) que tiene capacidad económica suficiente para cubrir las necesidades alimenticias de sus hijos conforme a criterios de proporcionalidad. No podemos acudir en este caso a las tablas del Consejo General del Poder Judicial a las que se hace referencia en el recurso porque desconocemos los ingresos reales de ambos progenitores y tampoco podemos partir de las tablas de coste porque dichas tablas no incluyen los gastos escolares que en este caso son muy elevados.

En el convenio regulador firmado en 2013 se pactó una pensión de alimentos inicial de 500 euros al mes para los cuatro hijos pero solo hasta junio de 2014 en cuya fecha debía fijarse la cantidad correspondiente.

En el Auto de Medidas Previas de 7-12-2015 se fijó una pensión de 1.200 euros.

La capacidad de ahorro de la demandante que no tiene el demandado permite afirmar que tiene mayores ingresos. Vive además en una vivienda que es de propiedad sin cargas mientras que el demandado debe hacer frente al gasto de vivienda. Teniendo en cuenta los gastos escolares y extraescolares de los hijos que alcanzan casi 2.000 euros al mes, a cuyos gastos deben adicionarse los de manutención, vestido y vivienda (art. 237-1 CCC), debiendo entenderse la obligación de alimentos en un sentido amplio como ordena el art. 236-17 CCC y debiendo mantener en lo posible el nivel de vida de que han disfrutado los hijos constante la convivencia matrimonial pues no hay causa justificada para reducirlo, la Sala considera que debe incrementarse la pensión de alimentos de los cuatro hijos a la suma de 400 euros al mes por hijo, cantidad que será efectiva desde la fecha de esta sentencia (STSJC 26-11-2011) . No se accede a la petición actora reiterada en el recurso por entender que sus ingresos son superiores y que una pensión mayor de la establecida sería contraria al principio de proporcionalidad que rige esta materia (art. 237-9 CCC). Se estima en parte el recurso.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte ambos recursos ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Africa y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Jose Ramón , contra la sentencia de 10/11/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.2 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 94/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre una pensión de 1.600 euros al mes (400 euros por hijo) desde la fecha de la presente resolución.

2.- Se acuerda el cumplimiento del pacto cuarto del convenio de 31-7-2013, en virtud del cual la Sra.

Africa debe abonar al Sr. Jose Ramón la cantidad de 32.000 euros con los intereses legales desde el 28 de octubre de 2013.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas :