Sentencia CIVIL Nº 899/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1204/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170011527

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1204/2018

Asunto: 101355/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 760/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ

Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA

Apelado: Ignacio, Celestina, Clara, Evangelina y Iván

Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO

Abogado: GUSTAVO PUERTAS MONTES

SENTENCIA Nº899/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería 17 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el/ la Ilmo/a. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia 7 BIS de Almería , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por Dª Celestina, Dª. Evangelina, Dª Clara, D. Iván, y de D. Ignacio frente a la entidad BANCO POPULAR, por lo que SE DECLARA la nulidadde la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de interés variable contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, ySE CONDENAa la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dicha cláusula desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC.

Se imponen las costas a la Demandada.'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesa de la Sala se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda.

Admitido, se presentó escrito de oposición y se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo el 17 de diciembre de 2019, quedando los autos conclusos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora, herederos del prestatario D. Maximo, al que la resolución considera consumidor y aplicable toda la legislacion protectora de tal carácter, frente a la entidad B. Popular , en el ejercicio de una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés de 3,50 %- la conocida como cláusula suelo- en una escritura de 29/3/2007, con restitución de las cantidades cobradas en exceso

La sentencia, tras analizar la documental aportada y dar por presupuesto que la operación a debate está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios y que, no es óbice a la declaración de nulidad que la cláusula se haya eliminado por cancelación del préstamo, estima que la cláusula es nula por no superar el doble control de incorporación y transparencia exigido y no acreditarse por la demandada haber facilitado información suficiente y clara al consumidor sobre la trascendencia de la cláusula en cuestión. Consecuencia de la nulidad, estima la condena a la restitución de cantidades cobradas a los actores desde la firma del contrato, con los intereses desde el respectivo cobro e imposición de costas a la demandada.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando, falta de motivación e incongruencia de la resolución por no pronunciarse sobre la falta de acción y legitimación opuesta en sede de contestación a la demanda dado que el préstamo está cancelado desde junio de 2017, además de omitir todo pronunciamiento sobre la falta de condición de consumidor del prestatario, D. Maximo, al ser propietario de varios inmuebles y haber suscrito el mismo día dos préstamos para la adquisición de dos inmuebles , siendo empresario de la construcción, por lo que estima evidente tener conocimiento y experiencia suficiente para comprender la cláusula suelo, habiéndose entregado la correspondiente oferta vinculante y, además, ser un supuesto de subrogación hipotecaria en el préstamo de Construcciones Azagra SA, con novación de cláusulas del contrato y, entre ellas, la cláusula suelo, con una redacción clara y comprensible, superando el doble control de transparencia pese a no ser exigible al no ser consumidor. En todo caso, con revocación de la resolución interesa la no imposición de costas o, subsidiariamente, por la existencia de dudas de derecho.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Invoca la parte falta de motivación e incongruencia por falta de pronunciamiento relativo a la falta de acción y legitimación por estar el préstamo cancelado y por falta de pronunciamiento relativo a la condición de consumidor del actor.

Al objeto, la Sala resalta tres consideraciones:

1- Llama la atención que el recurrente invoque una incongruencia omisiva, sin haber intentado formular el recurso de complemento de la resolución ex art 215 de la LEC y concordantes de la LOPJ, siendo jurisprudencia mas que rieterada que para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008)].

2- Sobre la falta de acción y de legitimación por estar el préstamo cancelado, al margen de que la resolución, sucintamente, motiva que la eliminación e inaplicación de la cláusula no es óbice para una acción de nulidad radical con plenitud de efectos y restitución de cantidades indebidamente percibidas, en unas afirmaciones que comparte la sala ,es que la cancelación del préstamo, ni convalida, ni priva de acción frente a una cláusula nula o inexistente por vulneración de normas imperativas, sean o no aplicables las relativas a la protección de consumidores y usuarios. Señalaba esta Audiencia en reciente sentencia de 26/11/2019, RAC 326/2019 aún en materia de nulidad de una cláusula de gastos lo siguiente: ' En la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas 'no vinculan' al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusla ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...).-Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc. '

3- Respecto de la condición de consumidor y usuario que parece discutir el recurrente y la resolución de instancia da por sentada- sin petición de complemento o aclaración del recurrente, pese a la carga procesal al objeto-, ha de destacarse que no consta indicio alguno de que el prestatario D. Maximo, por mas que se alegue, sin acreditar ser empresario y firmase ese mismo día otro contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario para la adquisición de otra vivienda en cuestión del que no se aporta contrato, sino solo la oferta vinculante, actuase en el marco de una actividad empresarial o propósito empresarial o especultativo que alega el recurrente sin aportar prueba al objeto , pues solo consta que D. Maximo concierta un préstamo para adquirir una vivienda con fianza de otras dos personas físicas y, sin que obste tal carácter que además, sea titular de otra finca rústica y de otra finca urbana( declaración de bienes, documento 2) o que se diga sin acreditar que es apoderado de una empresa de construcción, pues en el documento 3, fechado en el 2017, no aparece ninguna vinculación de la empresa con D. Maximo, empresa que no interviene en la operación a debate.

Es indiscutible que para apreciar la existencia de cláusulas abusivas, es preciso que se trate de una operación que objetiva y subjetivamente esté comprendida en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, única en la que cabe ese control de contenido.

Al objeto de delimitar ese ámbito y concepto de consumidor esta Audiencia ha reiterado en numerosas ocasiones lo siguiente: En reciente auto de 362/18 de 26/2/2019 , reiterábamos lo que ha sido doctrina ya consolidada: 'Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato, 2011 no siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

La actual conceptuación de consumidor en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, procede de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Según el art. 3, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

La exposición de motivos dice que el concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Es una definición finalista, donde la nota esencial es el destino o propósito del acto en relación con la persona que la efectúa: el comprador debe de actuar con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En línea de lo señalado por la STS 406/2012, de 18 de mayo, el concepto actual ha superado el tradicional, que exigía una doble condición subjetiva y objetiva: que el comprador sea el 'destinatario final', y que el producto de la compra no sea destinado 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. Por tanto, el hecho de destinar el bien adquirido al mercado de alquiler, por sí solo, no supone, de acuerdo con la normativa actual y vigente, un acto de empresa, salvo que el destinatario se dedique profesionalmente al mercado del alquiler, lo que no está acreditado.

Así en sentencia de 21/12/2018 señalábamos 'Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional.(...)-Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como priuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.'

Bajo referida doctrina, el recurrente insiste en que D. Maximo, empresario, actuaba con una finalidad empresarial en la firma del préstamo para adquirir la vivienda, pero del tenor de la escritura y de los demás elementos aportados por la entidad, no consta ni que sea empresario, ni lo más relevante, que actuase en la operación a debate en el marco de una actividad empresarial o comercial, pues se reitera solo consta que como persona física firma un contrato de compraventa con subrogación y novación en el préstamo del promotor para la adquisición de una vivienda, en que además, intervienen otros dos garantes fiadores, por lo que, ante la prueba aportada ha de aplicarse referida legislación; las afirmaciones del recurrente sobre el carácter empresarial de la operación carecen de sustento probatorio y de ser ciertas, serían de fácil y accesible prueba para la parte.

TERCERO.- Presupuesto que el hecho de que el préstamo se haya cancelado, no es óbice a la nulidad con sus efectos y que el control reforzado de transparencia y contenido ha de efectuarse desde la perspectiva de la legislación protectora de consumidores y usuarios, en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos, la Sala alcanza una conclusión coincidente con la resolución de instancia, pues frente a la mera escritura y la inserción de la cláusula suelo ni siquiera especialmente resaltada pese a su transcendencia, ninguna prueba aporta la recurrente sobre la transparencia de la negociación y su equilibrio; es más, aún no siendo un extremo de especial transcendencia a efectos de información, ni siquiera aporta la oferta vinculante que debió existir en la operación por mas que insista en que la hubo y se entregó. El hecho de que se firme en una escritura de compraventa, subrogación y novación de las condiciones del préstamo no comporta sin mas prueba de la debida negociación informada y transparente al consumidor como analiza pormenorizamente la resolución de instancia en el fundamento cuarto que se da por reproducido, máxime cuando ni siquiera se conoce las cláusulas del préstamo inicial del promotor- vendedor C. Azagra SA relativas al tipo de interés y sin que la subrogación con novación en el préstamo, libere a la entidad prestamista de todas las garantías de información y transparencia en la operación a debate.

En definitiva, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada, en particular el fundamento 4 sobre la falta de información y transparencia, para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'.

CUARTO.-Por lo expuesto , dada la desestimación del recurso, manteniendo por tanto, la sentencia recurrida, procede la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia coherente con la íntegra estimación de la demanda( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que ni el juzgador de instancia, ni la Sala aprecie duda de derecho alguna en los pronunciamientos combatidos sobre la base de una jurisprudencia mas que reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo y del TJUE.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2018 , por el Ilma Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº7 bis de Almería en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.