Sentencia Civil Nº 9/2001, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2000 de 31 de Marzo de 2001

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 8/00

S E N T E N C I A Nº 9

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/ Iruña a treinta y uno de marzo de dos mil uno.

La SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA, compuesta como queda indicado, ha visto las precedentes actuaciones del Recurso de CASACION CIVIL FORAL (ROLLO Nº 8/00), interpuesto contra la SENTENCIA, dictada por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, 'Sección 2ª, de fecha 27 de Enero de 2.000, en el Rollo de Apelación nº 383/98, de la dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/ IRUÑA NUM. CUATRO (4), de fecha 6 de Octubre de 1.998 (y AUTO de ACLARACION, de 13 de Octubre de 1998). Son partes en el presente Recurso: (A) como RECURRENTE, la demandante- apelada, la Sociedad Mercantil, 'PROMOCIONES URYZA, S.L', con domicilio social en Pamplona /Iruña, representada por la Procuradora, Dª Elena Zoco Zabala, y asistida de la letrada, Dª Lourdes Olaizola Zuazu; y (B), como RECURRIDAS, las siguientes Compañías Mercantiles, demandadas-apelantes: (a) 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L', con esta misma vecindad (hoy, Burlada), representada por la Procuradora, Dª Mª-Teresa Igea Larráyoz, y con la asistencia del Letrado, D. Santiago Torrano Ayerra; y (b) 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.A', con igual domicilio social que las anteriores, representada por el Procurador, D. Carlos Hermida Santos, y defendida por el Letrado, D. Miguel Huarte Arregui. Sobre ejercicio de la acción de RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS, sobre parte de Parcela urbana, instado por socio de la subcomunidad de propietarios (uno de los copartícipes). Siendo PONENTE, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se hace expresa remisión a los que figuran en el Fundamento jurídico 1º, de los que se siguen, en la presente Resolución, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/IRUÑA NUM. CUATRO (4), se siguen autos civiles de RETRACTO DE COMUNEROS nº 154/98, en los que, con fecha 6 de octubre de 1.998, se dictó la siguiente SENTENCIA, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que, desestimando las excepciones (previas), de 'falta de legitimación activa ' y 'pasiva', y de 'caducidad', y ESTIMANDO íntegramente la demanda, interpuesta por la representación de 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', debo declarar y DECLARO a la misma subrogada en las condiciones estipuladas en la escritura pública de compraventa, de 29-I- 1.998 (otorgada ante el Notario, D. José-Mª Marco Garcia-Mina), en lugar de 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L.', como titular-propietario de pleno dominio de la participación indivisa de 38,58 % y 1/8 parte indivisa de 10,17 %, transmitidas por D. Juan Ramón y Dª Rebeca y por D. Lucio , de la finca en jurisdicción de Pamplona, Parcela compuesta por las subparcelas NUM005 y V.P NUM004 -C, de las resultantes del Proyecto de Reparcelación del Polígono P- NUM004 del Plan Parcial de Rochapea, inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , Folios NUM003 y sig., Finca Registral NUM000 , debiendo, en consecuencia, declarar resuelta la posterior transmisión efectuada a favor de la co-demandada, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L', por escritura pública de fecha 24-IV-1.998. En consecuencia, debo condenar y CONDENO a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GACEO, S.L.', a otorgar escritura pública de transmisión de dichas participaciones, debiendo en dicho momento ponerse a disposición de la demandada, el precio consignado, de 10.361.000 ptas, sin perjuicio de los gastos de reembolso legítimos que la demandada justifique en ejecución de sentencia, conforme al art. 1.518 (del) Código Civil; y procediendo igualmente la cancelación registral de los asientos e inscripciones posteriores al Retracto. Todo ello, con expresa condena en COSTAS a las demandadas'. Dicha SENTENCIA, fue ACLARADA, por el propio Juzgado, mediante AUTO, de fecha 13 de octubre de 1.998, el que contiene, asimismo, la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: Que procede ACLARAR la sentencia de fecha 6 de Octubre de 1.998, en el sentido recogido en el Fundamento Unico de la presente Resolución'; en dicho Fundamento jurídico, y en lo que aquí interesa, se dice, literalmente, lo siguiente: '... obviamente la actora quedará subrogada desde el momento (en) que la Sentencia adquiera firmeza, y desde luego, es élla la que debe abonar los gastos legítimos, si bien, en torno al precio... la retrayente debe abonar el precio de la primera venta, por lo que la cantidad restante es una cuestión que afecta a comprador y vendedor, y que, por tanto, debe ser resuelta entre éllos, sin afectar al retrayente, como tampoco a éste le pueden afectar los posibles daños y perjuicios causados.'

TERCERO.- Dicha Resolución, fue recurrida, en APELACION, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, por las representaciones procesales de las demandadas, condenadas en élla, 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L' y 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L.', y de dichos Recursos conoció la SECCION SEGUNDA (2ª ) de la misma (Rollo nº 383/98), la que, con fecha 27 de enero de 2.000, dictó SENTENCIA, cuya parte dispositiva, dice así: 'FALLO: ESTIMAMOS los Recursos de APELACION, interpuestos por (la Procuradora Sra. Igea, en nombre y representación de) 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L', y por (el Procurador, Sr. Hermida, en nombre y representación de) 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L', contra la SENTENCIA, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CUATRO DE PAMPLONA, en autos de juicio de RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS, nº 154/98, y debemos revocar y REVOCAMOS dicha Sentencia, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que DESESTIMAMOS íntegramente la demanda de Retracto interesada por 'PROMOCIONES URIZA, S.L.', dada la estimación de las excepciones, de 'falta de legitimación activa' y 'pasiva', 'ad processum', reconocida a las partes litigantes, debiendo en consecuencia ABSOLVER a los demandados de los pedimentos deducidos por la actora. No procede especial pronunciamiento a las COSTAS causadas, ni en la primera, ni en la segunda instancia'.

CUARTO.- Contra dicha SENTENCIA, anunció Recurso de CASACION CIVIL FORAL, en tiempo y forma, para ante esta SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA (Rollo nún. 8/2.000), la parte demandante-apelada, y remitidos los autos por la Audiencia a la misma, y formado el presente Rollo, en él se personaron las partes litigantes, y, en tiempo y forma oportunos, la Recurrente formalizó el Recurso, pidiendo su estimación, y que se anulara y casara la Resolución dictada, pronunciando otra, por la que se confirme la del Juzgado de 1ª Instancia, estimando, en todo caso, íntegramente, la demanda presentada, o dictando otra más conforme a Derecho, por la que se dé lugar al Retracto planteado, con todos sus pronunciamientos, y con imposición de Costas a la otra parte, fundamentando aquél en los siguientes motivos, todos éllos amparados en el ap. 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presunta infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia: 1º, por infracción de la Ley 372 de la Compilación Foral de Navarra, en relación con el art. 1.522 del Código Civil, sobre la admisión, que se había hecho, de la excepción de 'falta de legitimación activa', que la Sentencia amparaba en no haber sido autorizado el ejercicio del Retracto al menos por la mayoría de los partícipes de la cuota indivisa a la que pertenecía la actora, y pidiendo la desestimación de esa excepción y que se declarase que tal legitimación activa sí le correspondía a la misma, como copropietaria, de participaciones indivisas en la finca, ostentando un derecho privativo que no tiene por qué corresponderse con el de los demás comuneros, y entendía que, a tales efectos, no debía confundirse este aspecto del retracto con el de la legitimación para accionar que, según la jurisprudencia, aplicada en la Sentencia de instancia, le correspondería, dentro de una comunidad de propietarios, en el Retracto de colindantes, y ya que, en un caso como el presente, se haría inviable uno de Comuneros si debía contarse con el consentimiento de los demás, lo que entendía iba en contra de lo dispuesto en el art. 1.522 del Código Civil; 2º, por infracción del art. 1.521 de dicho Código, en relación con el mismo art. 1.522, en cuanto afectaba a la 'falta de legitimación pasiva' de la demandada, 'CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L.', respecto a la que se entendía que estaba indebidamente convocada al juicio, ya que, en el momento de la notificación de la demanda, no era propietaria de participación indivisa alguna, por haberla ya vendido a la codemandada, 'PROMOCIONES PRODIGOSA, S.L.', por lo que, según la Sentencia, por lo menos, su actuación debía entenderse de buena fe, a efectos de la declaración sobre costas procesales; lo que atacaba, diciendo que sí estaba debidamente llevada a juicio, por su interés directo en él; y 3º, por infracción de los mismos preceptos del apartado anterior, y en relación a la también 'falta de legitimación pasiva' de la citada codemandada, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRODIGOSA, S.L.', excepción también aplicada en la Sentencia recurrida, y que, a su entender, no procedía, por cuanto su llamada lo era, por el hecho de ser segundo o posterior adquirente dentro de la comunidad, y debía intervenir para configurar un correcto 'litis-consorcio pasivo necesario'. En definitiva, pedía que, con anulación y casación de la Sentencia dictada, se confirmara la de primera instancia, y desestimando las excepciones procesales articuladas, se entrase en el fondo del asunto, declarando el derecho de la actora a retraer la parte de la finca vendida, subrogándose en el lugar del comprador, y declarándose bien hecha la consignación del precio, y con imposición de Costas a las otras partes, demandadas: las que se oponen al Recurso, y piden su desestimación, y la confirmación del Fallo de Apelación, con todas sus consecuencias, e imposición de las Costas al recurrente, planteando previamente, como se había hecho en el pleito, si bien la sentencia de la Audiencia no entró en ellas, al acoger las excepciones objeto del Recurso, los óbices de procedibilidad de 'caducidad' de la acción ejercitada, y de no procedencia del Recurso de casación, por razón de la cuantía, a cuyas peticiones se oponía también la parte recurrente.

QUINTO.- Se han cumplido los trámites procesales establecidos en la Ley, excepto el del término para dictar la presente Resolución, demorado por haber sido extensas en el tiempo las deliberaciones del Tribunal (art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y por tener que atender el Ponente a otros asuntos preferentes, propios de su cargo.

Fundamentos

PRIMERO.- A) a) En relación con el Proyecto de Reparcelación del Polígono P-3 del Plan Parcial de Rochapea, en Pamplona, al que corresponde una Parcela de suelo urbano, compuesta por las Sub-parcelas NUM005 y UP- NUM004 -C, de una superficie total de 391.77 m² (finca registral nº NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad), la misma fue adjudicada, en virtud del Acta de Reparcelación de dicho Polígono, de la siguiente forma, lo que se produjo por escritura pública inscrita, de 16 de Septiembre de 1994: 1) a DOÑA Marisol , en un 51.25%, en proindiviso con los demás comuneros; 2) a DON Jose Pablo , en un 38.58%; y 3) del 10.17% restante, y en proindivisión también del mismo, a: 1/8 a DON Gabriel ; otro 1/8, a DON Luis Pedro ; otro 1/8, a DOÑA Regina ; otro octavo, a DON Jorge ; otro. a DON Juan Ramón ; igual porción, a DON Victor Manuel ; otro, a DOÑA Rita ; y la última porción, igual a las anteriores, también del 10.17% de la Parcela, a DON Rodolfo . Las participaciones pro-indiviso en dicha parcela, fueron objeto de diversas transmisiones (compraventas), en fechas posteriores, y así, la correspondiente a (los cónyuges), DON Gabriel (y DOÑA Sandra ), ya había sido vendida, mediante escritura pública de 7 de septiembre de 1.994, a DON Darío (y su esposa, DOÑA Rosario ), los que, a su vez, la vendieron, mediante otra escritura pública de 19 de diciembre de 1.995, a la actora del presente procedimiento, 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', de Pamplona, Compañía Mercantil a la que, desde entonces, le corresponden en la parcela, las siguientes participaciones: A) En la comunidad en proindiviso del 10.17% de la misma (o sea, de 39.8361 mts.²), un octavo de lo anterior, o sea, 1.27% del total (ó 4.1045 m²). B) Posteriormente, la misma demandante ha adquirido, mediante las correspondientes escrituras públicas, de las partipaciones indivisas del 10.17%, las siguientes: I) en 2 de marzo de 1.996, de DON Jorge (y esposa, DOÑA Valentina ), el octavo correspondiente; y II) en 4 de Febrero de 1.998, otro tanto de DOÑA Rita . De todo ello, resulta que 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', al momento de interponer la demanda iniciadora del pleito, era propietaria de 3/8 del 10.17% de la Parcela, o sea, de 3.81% del total de élla, lo que equivale a 12.3135 m².

b) Por otro lado, el 38.58% de la total parcela, correspondiente a DON Jose Pablo , transmitido posteriormente a DON Lucio , fue vendido por éste, mediante escritura pública de 29 de enero de 1.998, a la demandada, 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO S.L.', la que, a la vez, y en la misma escritura, adquirió 1/8 del 10.17% de la parcela, de DON Juan Ramón (y su esposa, DOÑA Rebeca ), por lo que, a la fecha de presentación de la demanda, dicho Grupo ostentaba un 39.85% de la total parcela, lo que equivale a 156.1126 m² (del total de los 391,77 de la referida parcela).

c) Ha habido otras ventas de porciones a 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA S.A.' de Pamplona, una del 51.25% de la parcela, y otras de 1/8 del 10.17%, y sobre éstas últimas, a instancia de la hoy actora, se han seguido procesos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona, habiendo el mismo resuelto los dos procesos que le correspondían, con Sentencias favorables a la demandante, que han quedado firmes: y se encuentra en fase de tramitación otro proceso, respecto a la primera porción, ante el Juzgado nº 5 ( que es el que sólo está pendiente de resolverse, con el nº 20/2.000, de la Sala, y tramitado paralelamente al presente -Retracto 226/98, Recurso ante la Audiencia Provincial, Rollo nº 411/98-, pleito correspondiente, por lo tanto, al retracto del 51.25% de la parcela).

d) En relación al 39.85% de la parcela, hoy objeto del actual proceso, y adquirido por el Grupo 'GACEO', mediante la escritura pública antes reseñada, de 29 de Enero de 1.998, la misma fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad de Pamplona correspondiente, el 12 de marzo siguiente ( si bien el asiento de presentación tuvo lugar el 30 de enero anterior), y la demanda en ejercicio de la acción subrogatoria derivada del derecho de retracto de comuneros tuvo ingreso en el Decanato de los Juzgados de Pamplona el 20 de marzo de 1.998 (y repartida al Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de la Capital, que incoó el procedimiento 154/98, con fecha 3 de abril siguiente).

e) A su vez, el Grupo 'GACEO', vendió su parte a la codemandada, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L'., mediante escritura pública de 24 de Abril de 1998, la que se inscribió en el Registro de la Propiedad, de cuyo hecho tuvo conocimiento la actora por nota registral, durante el tiempo del emplazamiento del actual proceso, demorado por cambio del domicilio del Grupo 'GACEO', de Pamplona a Burlada, con lo que, al conocer tal dato, amplió la demanda frente al mismo, pidiendo la declaración de la resolución de esta compraventa, con lo que 'PROVIGOSA', interviene como codemandada, en este proceso, seguido inicialmente frente al Grupo 'GACEO'.

B) La Sentencia de primera instancia (del Juzgado de dicho Orden, nº 4 de los de esta Ciudad, de fecha 6 de Octubre de 1.998), resuelve el actual proceso, con desestimación previa de las excepciones planteadas frente a la demanda, es decir: a) la de 'falta de legitimación activa', por decirse no haber reclamado la actora, titular de 3/8 de una subparcela de la parcela principal, en favor de toda la comunidad de la que forma parte; b) la de 'falta de legitimación pasiva' de las dos demandadas: al haber quedado excluida una de las demandadas de su relación con la cosa, al haberla vendido a la otra, y por no ser parte esta última en el contrato que era objeto del Retracto, tema éste ligado a una pretendida como indebida acumulación de acciones; y c) la de 'caducidad' de la acción de retracto, por entender, la parte opositora, que debía computarse el plazo desde el 'asiento de presentación', y no desde la propia 'inscripción registral' de la compraventa, como se hacía en demanda; y entrando en el fondo del asunto, estimó íntegramente las demandas, dio lugar, en su totalidad, al Retracto, y declaró a la actora subrogada en las condiciones del contrato de compraventa sobre partes de la parcela de que se trataba (38,58% y 1/8 de una parte indivisa del 10,17% de élla), y declaró resuelta la posterior transmisión de dichas participaciones, hecha por el primer demandado al segundo, condenando al primero de éllos (primer adquirente), a otorgar escritura pública de transmisión de las porciones litigiosas a favor de la actora, la que en ese momento abonaría la cantidad objeto del primer contrato, con los reembolsos que en su momento procedieran, acordándose las cancelaciones registrales correspondientes; y con expresa imposición de las costas procesales a las demandadas.

C) La Sentencia de 2ª instancia (dictada en Apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 27 de enero de 2.000, en virtud de sendos Recursos de tal clase, interpuestos, contra la de 1ª instancia por las dos partes demandadas, en los que insisten en las dos 'faltas de legitimación-activa y pasiva', ya articuladas ante el Juzgado, y rechazadas por éste en su Sentencia, aparte de la 'caducidad' del Retracto), acoge los Recursos y estima las dos 'faltas de legitimación' (sin entrar, en el conocimiento, ya, de la 'caducidad', ni en el fondo del asunto, por lo tanto) y revoca la Sentencia recurrida, desestimando, en definitiva, la demanda, y absolviendo de élla a las demandadas; no haciendo expresa declaración sobre las costas procesales derivadas de ninguna de las instancias.

D) I.- La actora plantea, ahora, Recurso de CASACION CIVIL FORAL (ante esta Sala de lo Civil del 'Tribunal Superior de Justicia de Navarra', Rollo nº 8/00), pidiendo que la Sentencia de la Audiencia Provincial, se case y anule, y desestimando las excepciones previas admitidas por la misma, entre en el fondo del asunto y dé lugar al retracto, declarando el derecho de la recurrente a subrogarse, como compradora, en el contrato de compraventa de la parcela urbana de que se trata, así como a que se declare la resolución del segundo contrato de igual clase, formalizado con el nuevo comprador traido a los autos, y para ello basa el tal Recurso en tres motivos, todos éllos por el cauce del ap. 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por infracción de norma jurídica o de jurisprudencia, denunciando a continuación las siguientes infracciones, que dice han sido cometídas por la referida Sentencia: 1º/ de la Ley 372 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con el art. 1.522 del Código Civil, diciendo que debía rechazarse la acogida excepción de 'falta de legitimación activa de la demandante', por entender que, aún perteneciendo a una subcomunidad, dentro de la comunidad total, era también partícipe, en una cuota, de ésta, con legitimación para acceder, por la vía del Retracto, directamente, a la misma, y sin tener para ello por qué recabar autorización de los partícipes de aquélla, o actuar en beneficio y para la misma; 2º/ por infracción de los arts. 1.521 y 1.522 del propio Código Civil, por lo que dice que debia ser rechazada, asimismo, la también excepción de 'falta de legitimación pasiva de la demandada', 'GRUPO GACEO', acogida en la Sentencia, pues ésta vendió a la otra codemandada, 'PROVIGOSA', después de entablada la demanda de retracto, no teniéndose conocimiento de esa venta hasta posteriormente al emplazamiento, y al saberse tal dato, se produjo la demanda ampliatoria contra este segundo comprador, produciéndose la acumulación correspondiente de acciones, que era el trámite procesal a seguir, a su parecer, y al no proceder ya el retracto contra esta parte, se había pedido, en acción acumulada, la resolución de éste último contrato, ya que el mismo, para su validez, pendía de la estimación o no del retracto frente al comprador de la primera compra-venta; y 3º por infracción igualmente denunciada de los mismos preceptos del motivo anterior, y ello frente al acogimiento, asimismo, en la Sentencia dictada, de la excepción de 'falta de legitimación pasiva' de la co-demandada, 'PROVIGOSA', acudiendo a las mismas razones apuntadas en el apartado anterior. Pedía la confirmación de la Sentencia de 1ª instancia, y la imposición de las costas procesales a las demandadas.

II.- Las dos codemandadas, personadas, se oponen al Recurso y lo impugnan, pidiendo su rechazo, y la confirmación de la Sentencia de la Audiencia, por sus mismos fundamentos, con imposición de costas al recurrente, y oponiendo, uno de los recurridos, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L.', dos cuestiones previas a la admisión del Recurso, planteando así con ello su inadmisibilidad: a) la referente a la cuantía del pleito en el momento del Recurso, confome a la regla 4ª del art. 1.710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al punto 1º del art. 1.687 y regla 3ª del 489 de la misma, al ser, según decía, la tal cuantía inferior a los 6 millones de pesetas, límite cuantitativo fijado para el acceso a la casación, ya que éste no se fijó en demanda, y nunca la parte actora lo determinó, y en el proceso consta que la tasación o valor de los bienes afectados, a efectos del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, es de un tercio del importe del valor propio de los bienes, y si se vendieron en 10.361.000 ptas, la tercera parte son 3.453.667 ptas, a cuyo valor habría que estar en este caso; y b) existía, a juicio de dicha parte, una deficiente fundamentación del Recurso, ya que no se fundaba en un criterio jurisprudencial consolidado acerca de los temas planteados, y en cuanto se promovían los motivos en relación a tal supuesta jurisprudencia.

III.- Asimismo, la demandada, 'GRUPO GACEO', en la impugnación del Recurso, plantea el supuesto de que, en el caso de que el Tribunal estime los motivos del mismo, y rechazando las excepciones procesales, como hizo la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, entrara en el fondo del asunto, debe estudiarse la excepción de 'caducidad' de la acción de Retracto, que se planteó en la Contestación a demanda, y que la Audiencia no resuelve, por no entrar en tal fondo del asunto, y entendiendo la recurrida, en este caso, que debía ser acogida tal excepción, dado que debía computarse, en el plazo de caducidad, y en relación al 'dies a quo', no el del momento de la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino el de la anotación del asiento de presentación, que es público, y que pone en conomiento de los interesados el contrato, por lo que entendía que, entre tal momento (30 de Enero de 1.998) y el de la presentación de la demanda (20 de marzo siguiente), había transcurrido el plazo establecido como de caducidad. La actora, se opuso a todos estos motivos de impugnación procesal de su recurso, y pedía su rechazo, y que se entrara a conocer del mismo.

SEGUNDO.- Entrando, pues, a conocer de las cuestiones previas a la admisibilidad del Recurso, opuestas por la recurrida 'PROVIGOSA', deben ser rechazadas ámbas, declarándose por lo tanto, tal admisibilidad, de acuerdo con lo siguiente: A) sobre la determinación de la cuantía litigiosa, puesta en duda, respecto a la procedencia del Recurso por razón de la misma, por una de las recurridas, y de acuerdo con los criterios del art. 1.710.4º, en relación con los 1.687 y 489-3º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ampara, tal cuestión, en que la indeterminación inicial de la misma nos llevaría a una cuantificación de acuerdo con normas fiscales, sobre obtención de la base imponible (Decreto Foral legislativo 129/99, de 26 de Abril, aprobatorio del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en Navarra, y su Reglamento, aprobado por Decreto Foral 165/99, de 17 de Mayo, art. 32-7), que sería la de la tercera parte (3.453.667 ptas) del importe del acto transmisivo del dominio (compraventa) objeto de la impugnación litigiosa (10.361.000 ptas), es decir, inferior a los 6.000.000 de ptas, en el que está establecido el límite para la accesibilidad a la casación; no puede prosperar tal tesis, dado que es jurisprudencia unánime, ante este planteamiento, la de que la cuantía litigiosa de los Retractos (y dado que ello es el valor reconocido de los mismos) lo es el precio íntegro de la compraventa a que los mismos se refieren, cualesquiera que sean el valor real de la finca o el de otras transmisiones anteriores o posteriores (S.S. del T.S., entre otras muchas, de 1-VI-93, 23-VII-94, 11-IV-95, 19-V-98 y 2-III-99, diciendo claramente esta última que 'la cuantía litigiosa del Juicio de Retracto.....viene marcada por el precio real de la transmisión precedente y justificativa del ejercicio del retracto, y no por el valor de mercado de la finca'); y b) no hace falta, para la impugnabilidad en casación de una Sentencia, por infracción legal o jurisprudencial como producida en la misma (caso del nº 4º del art. 1.692 de la L.E.C., bajo el que se acciona en esta vía o fase del proceso), que los motivos del Recurso se fundamenten en una jurisprudencia consolidada, pues si existen razones o atisbos de cambio de élla, para crear otra más acorde con la realidad social (que es uno de los fundamentos de la creación interpretativa de los Tribunales de Casación: art. 3.1 del Código Civil), la razonabilidad y apoyatura de la motivación hace examinables sus posibles fundamentos, como aquí ocurre, y luego se verá. Por otro lado, el tercer tema que plantean los impugnantes a la prosperabilidad del Recurso, o sea el de la 'caducidad' de la acción de retracto, que, de prosperar, haría inviable la demanda (art. 1.618.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se estudiaría después de las excepciones procesales acogidas en la Sentencia, y en el recurso combatidas, para el caso de que, con su rechazo, deba entrarse en el fondo del asunto, si bien como requisito previo a éste, pues si se carece de acción, por vía de legitimación, bien activa o pasiva, no debe conocerse de la acción en sí, y la caducidad forma parte del exámen de la misma.

TERCERO.- El primer motivo del Recurso, es el referente al estudio, de nuevo (pues ya se ha hecho en primera y segunda instancia, rechazándola la primera Sentencia, y estimándola la segunda, de ahí la casación frente a ésta en tal aspecto), de la excepción procesal (se dice 'ad processum') de 'falta de legitimación activa del actor' (Ley 372 de la Compilación Foral de Navarra, en relación al art. 1.522.1 del Código Civil: según los que, por el primero, 'en la propiedad pro- indiviso, cada titular puede disponer de su propia cuota, quedando a salvo el derecho de retracto de los otros copropietarios conforme a lo dispuesto en el Código Civil'; y, por el segundo, aplicable ya por remisión, 'el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de éllos'), y se plantea así: la actora es copartícipe, en proindiviso (3/8 de un lote o porción del 10.17 % de la parcela principal, sin perjuicio de las otras porciones que, en la misma calidad, haya podido adquir posteriormente de élla) de una parte de una subparcela, y al venderse otro trozo de la parcela principal, ejercita el retracto de comuneros en ésta, para subrogarse en tal adquisición, y se discute si puede hacerlo como mero comunero (de una, u otra, parcela o porción de élla), y si carece de legitimación para ello, por no ser puro comunero, sino a través de la subparcela, o , en su caso, si debió demandar, no por sí y para sí, sino en beneficio de todos los sub-comuneros o con la autorización del conjunto o mayoría de los partícipes de la subparcela. Como en demanda el subcomunero actúa en la parcela por sí y en su exclusivo beneficio, la discusión litigiosa ha ido por los dos razonamientos: para el Juzgado, la demandante tiene legitimación plena para litigar en su propio beneficio, y para la Sala de Apelación, carece de élla, pues, según ésta, debió demandar, bien previa conformidad mayoritaria, en nombre del resto de los copartícipes de la sub-parcela, bien en beneficio de ésta, aunque lo haga también en propio nombre. Del texto literal de los preceptos en que se ampara el actual Recurso, para entender a la parte actívamente legitimada en este proceso, no se deduce con claridad una respuesta firme que resuelva por sí misma tal disyuntiva, ya que, tanto la Ley 372 del Fuero Nuevo (que sería la aplicable), como el art. 1.522.1 del Código civil, otorgan derecho al comunero para disponer libremente de su cuota en propiedad, con la única limitación del derecho al retracto de los demás comuneros, sin hacer distinciones o subdivisiones entre éllos, por lo que, en principio, y sin perjuicio de un mayor desarrollo del tema, en el aspecto aquí planteado, al no hacerse ninguna distinción ni prohibición, parece ser que debiera permitirse a cualquier subcomunero, por ser también comunero en definitiva, ejercitar libremente el retracto, tanto en caso de enajenación de una parte de la sub-comunidad, como de una parte también de la comunidad total. Acudiendo a la jurisprudencia común, como posible punto de apoyo de una razonada respuesta al tema, ya que, dentro del Derecho foral navarro aún no la hay (aunque en este caso, la respuesta así lo demande), vemos que se han dado al respecto las siguientes respuestas: a) en una visión general del tema, dentro de la liquidación de una comunidad hereditaria, la S. del T.S. de 11 de junio de 1.951, señala que cada comunero puede ejercitar el retracto por sí (en el caso de enajenación de la cuota de otro a un tercero), sin perjuicio de que puedan concurrir al retracto otros coherederos, en cuyo caso les corresponderá a todos el derecho en proporción a su participación en el condominio (art. 1.522 del Código Civil), pero sin que, en el caso del ejercicio singular deba exigirse la intervención de los demás; b) la de 4-VII-60, del mismo Tribunal, dice que, en un caso de subcomunidad de herederos dentro de la comunidad de una finca (tercera parte de élla, en indivisión, por no haberse liquidado la misma entre los herederos que sucedieron a su titular), puede uno de los tales herederos ejercitar el retracto, en caso de venta de alguna de las otras porciones de la finca, pero siempre que 'sus acciones redunden en beneficio de élla' (la comunidad de herederos), y 'en tanto no conste la oposición de los demás interesados en el haber hereditario' ; c) la S. del T.S. de 13-II-87, en un caso de retracto de colindantes, insiste en que, si un comunero insta tal derecho de preferente adquisición sobre una cuota indivisa de la finca, en su único beneficio, 'es manifiesto que carece de legitimación activa', y que 'sólo cuando la finca se adquiere para la comunidad, se cumple la finalidad del retracto', resaltando que ésta consiste en 'facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza'; d) la Sentencia de 10 de Abril de 1990, en un caso de retracto arrendaticio (comunidad de un derecho arrendaticio correspondiente en pro-indiviso a seis personas coarrendatarias), vuelve a decir que 'si el derecho de retracto le corresponde a la comunidad, solamente a élla, a través claro está, de sus componentes, podrá ejercitarlo, pero lo que no cabe entender (es) que lo ejerciten cualesquiera de éllos en su exclusivo beneficio', concluyendo que, de todo lo que se decía, 'se desprende que no cabe ejercitar individualmente a los componentes de una comunidad el derecho de retracto'; e) en la S. de 14-XI-94, aunque se aborda el tema de la subcomunidad, como en el caso presente, lo es sólo a los efectos de determinar si ésta, o los subcomuneros que la forman, son, o no, 'extraños' a la comunidad en el caso de venta de una cuota de élla, y ello para poder ejercitar el retracto, si la adquisición procede de uno de éllos, a los efectos del art. 1.522 del C. Civil, y se dice en la Resolución que no es ni siquiera planteable que ésta subcomunidad 'pueda funcionar con total autonomía en los tránsitos patrimoniales', pues 'siempre esa cuota forma parte, a su vez, del todo comunitario', si bien, se termina diciendo que, 'deviene razonable la obstrucción al ejercicio del derecho de retracto, por no tratarse de una adquisición por un tercero extraño', para rematar, en tal caso, que 'finalmente, se resalta que, en definitiva, adoptar la tesis del recurso supondría introducir, por una especie de artificio o ficción, la autonomía jurídico-negocial de una fragmentación comunitaria dentro de una cuota o parte existente en relación con el todo, de tal manera que, esa autonomía implicaría que pudiese funcionar totalmente desgajada de ese 'tótum' colectivo, a lo que equivaldría que, si se enajena una sub-cuota, quepa reconocer el retracto al subcomunero, precisamente cuando dicha enajenación no se ha realizado a un extraño, sino, justamente, al copropietario del resto de la parte indivisa; como se dice, esto es sobreponer el artificio comunitario de las cuotas en fragmentación frente a la realidad de la comunidad envolvente', siendo esta última afirmación la que aquí conviene ser resaltada, en relación con la generalidad del tema de que se trata; y f) la S. de 23 de septiembre de 1998, plantea un supuesto de litis-consorcio pasivo necesario en un caso de pretensión de extinción de una subcomunidad, a efectos del deber de traer al pleito al resto de comuneros de la comunidad envolvente, lo que rechaza la Sentencia, diciendo, al efecto, que 'ni repugna al sentido común y jurídico que esos subcomuneros quieran extinguir la comunidad, ni mucho menos que los demás titulares de cuotas no hayan de intervenir en el pleito en que se quiere conseguir lo primero, porque la sentencia que se dicte les es completamente indiferente, ya que ni les vá a otorgar ni a quitar derechos que tuvieran en la comunidad'. Esta última Sentencia del T.S. ha sido objeto de algún comentario doctrinal, y en uno concreto, se plantea, aparte del ya decidido derecho de los partícipes de una sub-comunidad a salir de élla sin que tal decisión afecte a los partícipes de la comunidad plena, pero ya en el aspecto que interesa a las relaciones entre copropiedad y subcomunidad, si procede la participación directa de los partícipes de ésta (que en el comentario se cree posible, y correcta jurídicamente) en la comunidad global, por la obligación de pago de gastos en la misma por la cuota que en definitiva resulte, dado que tal cuota es indivisible. En definitiva, tal doctrina del T. Supremo, aunque sirva sólo aquí de referencia, en cuanto aplica el C. Civil, y puede servir en la interpretación de la norma foral, que, en lo principal, se remite al mismo, y si bien no existe, al respecto una doctrina muy definida, sí podemos extraer de élla que las referencias que, en sus aplicaciones, se hace a retractos concretos, distintos del de comuneros, como pueden ser el de colindantes, el arrendaticio, etc., no tienen por qué extenderse al de comuneros, que parte de unas premisas distintas a los otros, asi como que, aunque la referencia no lo sea para el caso particular de que aquí se trata, es solución adoptada, sobre todo en la penúltima Sentencia expresada la de que los partícipes de una sub- comunidad, lo son también, directamente, de la comunidad global, sin que tengan por qué serlo necesariamente a través de la misma. Esta es la decisión que, entiende este Tribunal, debe aquí adoptarse, puesto que no contradice el texto de la norma aplicable, como para evitar una legitimación activa al respecto, cuya falta sería excepcional, y de acuerdo con los datos de participación, que en el Fundamento jurídico 1º se han aportado, tanto en su propia sub-comunidad, como en la total, en aplicación de la Ley foral 372; es por ello, por lo que debe ser estimado, en este primer motivo, el Recurso planteado, rechazandose la excepción al efecto propuesta, que aceptó la Sentencia, que en este aspecto se casa y anula.

CUARTO: Los motivos 2º y 3º, ó finales, del Recurso, ámbos referidos a la excepción de 'falta de legitimación pasiva', cada uno relativo a una de las Sociedades que, en definitiva, están demandadas, se encuentran muy relacionados entre sí, y pueden ser estudiados y decididos a la vez, en este mismo fundamento jurídico, dado que esa falta de legitimación, que se denuncia del 'Grupo GACEO', primer comprador de las participaciones en la parcela de que se trata, del que se alega no tener ya capacidad para ser demandado como retraido, puesto que, al momento de contestar a la demanda, ya tenía esa copropiedad vendida a la co-demandada, y por ello carecía, en su patrimonio, del objeto retraído, mientras la nueva adquiriente alega que no ha recibido la finca de un copropietario, sino del anterior comprador, careciendo, por ello, asimismo, de la calidad de retraído. Ambas supuestas faltas, deben ser desestimadas, a juicio de este Tribunal, casando y anulando asimismo la Sentencia que las apreció, y ello por las siguientes razones: a) en primer lugar, por tratarse de un tema similar al del Derecho común, ya que se parte de los arts. 1.521 y 1.522 del C. Civil, citados en los dos motivos como infringidos, por lo que es razonable que acudamos a las Resoluciones del T.S. sobre el tema, y así lo resuelve la S. de 7-VII-95, la que dice que 'si se ha producido otra transmisión (antes de caducar el plazo del ejercicio del retracto), y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ámbos sucesivos adquirientes, con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia', y termina diciendo que, 'naturalmente el precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente'; b) claro está también, y ello es lo razonable que, si durante la tramitación del proceso, vencido o caducado ya el término de presentación o de ejercicio del retracto, se conoce la segunda transmisión, se haya producido la misma o no dentro de ese plazo, no procederá contra el segundo adquiriente la acción de retracto (ya dirigida contra el primero), puesto que la segunda transmisión sólo sería revisible por la vía de la resolución contractual, por su ineficacia, y como esto es lo que se ha hecho en el presente caso concretamente, acumulándose en debida forma las dos acciones, compatibles entre sí, tal solución es aquí la correcta, pues la no acumulación produciría problemas, bien por división de la continencia de la causa, bien por problemas de ejecución de Sentencia, o por los derivados de otras posibles transmisiones posteriores, que pudieran empañar la aplicación del principio de la 'tutela-judicial efectiva' y del de 'interdicción de la indefensión' (art. 24-1 de la Constitución); y c) los argumentos dados sobre el cambio de domicilio social, aún inscrito en el Registro Mercantil, que dificultó la diligencia de emplazamiento del primer adquirente (lo que trajo consigo el conocimiento de la segunda transmisión), no pueden entorpecer lo dicho hasta ahora, pues las acciones ejercitadas son procedentes, y en cada momento se ejercitó la que correspondía.

QUINTO: La caida o reproche frente a la admisión en instancia de las tres excepciones estudiadas, y la casación de la Sentencia definitiva, convierten a este Tribunal en Organo de instancia sobre el fondo del asunto, que está bien resuelto en la Sentencia de primer grado, la que debe ser confirmada, dándose, en principio, lugar al Recurso, si bien debe de rechazarse, también antes, la excepción de 'caducidad' de la acción de retracto, planteada en su momento por la vía de los artes. 1.524 aptdo. 1º del C. Civil y 1.618-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal excepción se articuló en su día, por entender la parte excepcionante que el plazo fatídico referido tiene su 'dies a quo', o inicial, del cómputo del término, no en la fecha de inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino en la del asiento de presentación del documento, arguyendo la misma a tal fin que, desde este momento se tiene acceso a un Registro público, y puede tomar conocimiento el interesado de su contenido, y que, en tal caso, el referido plazo habría transcurrido. No obstante, debe ser rechazado este argumento, y referir tal inicio computable a la fecha de la inscripción, (S. del T.S. de 27 de junio de 2000, que cita otras anteriores) por estar así establecido expresamente en el ap. 1º del art. 1.524 del C. Civil, indicado (a falta de cualquier otra prueba sobre el conocimiento anterior de la venta por el retrayente, prueba a cargo del retraido) y dado que también a dicho acto, y en el sentido dicho, se refiere la Ley 458-2 de la Compilación Foral de Navarra, para el retracto gentilicio, único que regula pormenorizadamente.

SEXTO: Confirmándose la Sentencia de primera instancia, procede confirmar, a su vez, la imposición de COSTAS de ese grado, que la misma realizó por la vía del art. 523 de la entonces aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil. No se hace expresa declaración sobre las de la segunda instancia, ni de las del actual Recurso de Casación, al darse lugar a éste (art. 1.715-2 de la misma Ley).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACION CIVIL FORAL, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal de la Recurrente (demandante-apelada), 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', contra la SENTENCIA, dictada en primer grado en las mismas por la SECCION SEGUNDA de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, de fecha 27 de enero de 2.000, la que debemos casar y ANULAMOS, y en su consecuencia, debemos desestimar y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACION interpuestos por las apelantes-demandadas, 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO, S.L.' y 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROVIGOSA, S.L.', frente a la SENTENCIA, de fecha 6 de Octubre de 1998, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/ IRUÑA NUM. CUATRO (4), la que debemos confirmar y CONFIRMAMOS (con su AUTO ACLARATORIO, de 13 de Octubre de 1998), incluso en el punto de imposición de las COSTAS de la primera instancia a las partes demandadas. No se hace expresa condena de las COSTAS de la 2ª instancia y de las de la presente Casación. Devuélvase el Rollo de Apelación, con los autos originales, a la Sala que lo remitió, con certificación de la presente, para su ejecución.

Así, por esta nuestra SENTENCIA, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, y se publicará en la forma ordenada en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los componentes de la misma.

E/.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a dos de abril de dos mil uno.