Sentencia Civil Nº 9/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 300/1999 de 16 de Febrero de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación nº 36.01. Sentencia n° 9 de 2002. Ponente: el Iltmo. Sr. D. Juan José Reigosa González

Sobre: negatoria de servidumbre de paso.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CIVIL y PENAL

A Coruña, dieciséis de Febrero de dos mil dos, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia

de Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan José Reigosa González y por los Ilmos.

Sres. Magistrados D. Pablo Saavedra Rodríguez y D. Pablo Angel Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 9 de 2002

En el recurso de casación n° 36/2001, interpuesto por D. Ernesto y otros, representado

por el procurador D. Luis Sánchez González y asistido por el letrado D. Manuel Fernández Veiga; y en el que es parte recurrida D. Antonio representado por la procuradora Dª. Mónica Vázquez Couceiro y asistido por el letrado D. José Luis Pérez Sueiras, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 26/2/2001 (rollo de apelación 300/1999), como consecuencia de los autos de juicio de Menor Cuantía 916/96 y 319/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de A Coruña n° 1, sobre negatoria de Servidumbre.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora Dª. Mónica Vázquez Couceiro en nombre y representación de D. Antonio y su esposa Dª. Clara , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de A Coruña, formuló el día 3 de diciembre de 1996 demandas de juicios de Menor cuantía, la número 916/96 contra D. Bruno y su esposa Dª Victoria , D. Ángel y su esposa Dª Magdalena , D. Ernesto y su esposa Dª Begoña , D. Donato y su esposa Dª. Rosa y la número 319/97 contra D. Ángel y su esposa Dª Magdalena y D. Ernesto y su esposa Dª Begoña . En dichas demandas, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare en la número 916/96 1°.- Que la finca propiedad de los demandamos que se describe en el hecho cuarto de esta demanda limita por su lado o viento Norte con terreno propiedad de la sociedad de gananciales formada por el actor D. Antonio y su esposa Dª. Clara , terreno conocido con el nombre de ' RUA000 '. 2°.- Que dicho terreno propiedad de D. Antonio y su esposa Dª. Clara no se encuentra gravado con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de los demandamos descrita en el hecho cuarto de la presente demanda en Dale se encuentra ubicada una nave industrial. 3°.- Que en consecuencia, los demandamos no tienen derecho de paso por la zona Norte de su finca en D. de se encuentra la calle o camino privado propiedad del actor y que se señala en el croquis o plano, incorporado a la escritura pública otorgada en fecha 7 de marzo de 1990 ante le Notario de esta Ciudad D. Luís Cesar Gutiérrez Herrero, al cual se hace referencia en el hecho primero de la demanda, como zona primera, debiendo abstenerse de transitar por la misma, condenando a los demandamos a estar y pasar por las anteriores declaraciones y abstenerse de realizar cualquier otro acto que las contradiga. Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa si se opusiese.

En la demanda número 319/97 1º.- Que en fecha 22 de noviembre de 1989, los demandamos D. Ernesto y D. Ángel a medio de requerimiento notarial efectuado por el Sr. Notario de esta Ciudad D. José Añino Garrido, fueron requeridos a fin de que abstuvieran de utilizar el terreno propiedad del Sr. Carlos Miguel hoy de los actores, llamado RUA000 , y descrito como zona primera en el hecho primero de la demanda, dejando de perturbar la posesión del mismo, negándoles el paso, a través de esa tinca, para servicio de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de A Coruña propiedad de los demandamos que utilizan en la actualidad para acceder al camino público existente (carretera de los Baños de Arteijo a Meicende). 2°.- Que en consecuencia se declare que la finca propiedad de los actores no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de los demandamos. Y en consecuencia que se les condene a estar y pasar por tales declaraciones, y abstenerse de realizar cualquier acto que las contradiga, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada si se opusiere.

2. El procurador D. Luís Sánchez González, admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en nombre y representación de D. Ernesto , D. Ángel y Dª Begoña y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar solicitando sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra su representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. Recibido el pleito a prueba y practicadas las que resultaron admitidas, quedando los autos conclusos para sentencia el 21 de abril de 1998.

4. El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña dictó sentencia con fecha de 29 de marzo de 1999, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vázquez Couceiro en la representación de D. Antonio , contra D. Bruno y su esposa Dª Victoria , D. Ángel y su esposa Dª Magdalena , D. Ernesto y su esposa Dª. Begoña , y contra D. Donato y su esposa Dª. Rosa , y estimando la demanda acumulada a la anterior formulada por la procuradora Sra. Vázquez Couceiro en la representación de D. Antonio , contra D. Ángel y su esposa Dª. Magdalena , D. Ernesto y Dª Begoña , debo declarar y declaro: 1°.- Que la finca propiedad de los demandamos descrita en el hecho cuarto de la demanda inicial de estas actuaciones limita por su lado o viento Norte con terreno propiedad de la sociedad de gananciales formada por el demandante D. Antonio y su esposa Dª. Clara , terreno conocido como ' RUA000 '. 2°.- Que dicho terreno no está gravado con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de los demandamos, descrita en el hecho cuarto de la demanda. 3°.- Que en consecuencia los demandamos no tienen derecho de paso sobre la zona Norte de su finca D. de se encuentra la calle privada propiedad del actor a la que se hace referencia en el hecho primero de la demanda como 'primera zona' y se condena a los demandamos a abstenerse de transitar por dicha zona. Las costas de las demandas acumuladas se imponen a los demandamos.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de los demandamos contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 26 de febrero de 2001, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez González en nombre y representación de D. Ernesto , D. Donato , D. Bruno y Ángel contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta Ciudad en los autos acumulados 916/96 y 319/97 a que este rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Se imponen las costas de esta alzada a los apelantes'.

TERCERO: 1. La representación de los demandamos-apelantes presentó escrito el 20 de junio de 2001 por el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Esta, por medio de providencia de fecha 21 de junio de 2001, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La procuradora Dª. Mónica Vázquez Couceiro en nombre y representación de D. Antonio , presentó escrito de compareció ante esta Sala y formalizó el escrito de oposición a la admisibilidad del recurso.

3.- Por providencia de 28 de diciembre de 2001 se señala para votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de 2002 a las 12 horas.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de casación se articula por aplicación indebida del artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia en cuanto contempla los modos de adquisición de la servidumbre de paso, haciendo especial hincapié en la prescripción de veinte años que contempla dicho precepto. El recurrente considera que dicho precepto tiene efecto retroactivo en el sentido de que el tiempo transcurrido con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley debe ser contemplado a efectos de aplicar la prescripción lo que, a su juicio, debería llevar a considerar que en este caso se produciría la adquisición de la servidumbre por ese medio al haberse iniciado su uso en el año 1.969.

Esa cuestión de la retroactividad o irretroactividad de la norma, como señala el recurrente, no ha sido pacífica en la doctrina al admitir diversas interpretaciones. Pero lo cierto es que este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema en varias sentencias declarando la irretroactividad de la misma (SS n° 15 y 16/1998, ambas de fecha 24-9-98 y n° 19/99 de 21/10/1999).

Así señala la n° 15/98 que el citado artículo 25 no es, ciertamente, un precepto claro e inequívoco a favor de la retroactividad, ya que por un lado no hace referencia alguna a la vigencia de la ley nueva, como por ejemplo lo hace la norma correlativa del País Vasco ('la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley aprovechará al poseedor para los efectos de su adquisición por prescripción), con lo que no es claro se refiera al pasado, o sólo al futuro a partir de la vigencia de la norma que es su vocación ordinaria.

Y como también expresaba dicha sentencia esa norma admitiría otro tipo de interpretación, como puso de relieve un sector de la doctrina, totalmente ajena al derecho transitorio. En este sentido el texto limitaríase a configurar como positiva la servidumbre de paso, indicando que el tiempo de posesión se cuenta, por pertenecer a ese tipo de servidumbre, desde que aquella comienza a ejercitarse, y no desde que el titular del predio dominante realiza actos obstativos al ejercicio de las facultades que el derecho real confiere; siendo muy significativa al respecto la casi idéntica redacción del precepto con lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil cuando se refiere a las servidumbres positivas.

También es necesario constatar que los trabajos preparatorios de la LDCG no aclaran tampoco cual fue la voluntad al respecto del legislador gallego, pues si bien es cierto que el precepto es fruto de la presión ejercida por los juristas gallegos para que se reglamentase con urgencia el derecho a prescribir las servidumbres de paso en nuestro derecho, ya desde el Primer Congreso de Derecho Gallego celebrado en A Coruña en el año 1972, no hay constancia en los trabajos de la Comisión parlamentaria ni en la Exposición de Motivos de la Ley de que se quisiera dar efecto retroactivo a la norma.

Por su parte la citada sentencia n° 19/99 de 21/10, añadía que ninguna disposición transitoria concreta de la Ley 4/1995 de Galicia asume esa cuestión, limitándose la transitoria 4 a señalar que 'Los demás problemas de derecho intertemporal que se susciten por causa de la entrada en vigor de esta ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código Civil'.

La disposición transitoria la del Código Civil hace una genérica declaración de irretroactividad respecto a los derechos que aparecieren declarados por primera vez en el Código, indicando al efecto que 'tendrán efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificase bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen'.

Tal declaración, con su salvedad final, permite interpretar que la previsión del articulo 25 de la Ley de Galicia carece de retroactividad pues no deja de tratarse de una institución nueva que por tanto sólo puede tener efecto desde la promulgación de la ley, de manera que en modo alguno podría estimarse adquirida una servidumbre de paso por prescripción alegando una posesión anterior durante veinte años, pues además supondría un perjuicio para la parte gravada que lógicamente, con fundamento en la legislación anterior, no se preocupó de interrumpir una prescripción que de ninguna manera podría tener lugar a tenor de la misma.

SEGUNDO: Descartada aquella prescripción, el problema que podría plantearse es la eficacia que pudiera tener el tiempo de posesión anterior que unido al posterior a la Ley 4/1995 determinara la finalización del cómputo de los veinte años dentro de la vigencia de esta Ley. A tenor de la misma disposición transitoria 1ª del CC podría entenderse que este caso tendría eficacia la prescripción puesto que el hecho que la origina se habría verificado bajo la legislación anterior, pero la consecuencia bajo la vigencia de la nueva ley. Pero a ello se podría oponer la salvedad del último inciso de la transitoria citada en cuanto exige que no perjudique otro derecho adquirido de igual origen, lo que aplicado al instituto de la prescripción hay que entender que el propietario tenía garantizada con la legislación anterior la libertad de su fundo frente a la prescripción, por lo que si el adquirente de la servidumbre precisa veinte años para su consumación, también el propietario podría haberla interrumpido en cualquier momento de ese periodo, de manera que iría en perjuicio de su derecho limitarle, incluso a uno o pocos días, aquella posibilidad de interrupción. Por lo que tampoco podría reconocerse ese efecto retroactivo limitado.

Abunda en ello la disposición transitoria 3ª del CC analógicamente aplicable en cuanto se refiere a penalidades civiles o privación de derechos por actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, señalando que no son aplicables al que, cuando estas estaban vigentes, incurriesen en la omisión. Es obvio que no puede perjudicar la omisión relativa a no interrumpir la prescripción cuando la misma no tenía efecto alguno con la legislación anterior.

Por último, y como también hacían las citadas sentencias de esta Sala 15 y 16 de 1998, es obligado referirse al artículo 1939 del Código Civil dada su condición de norma transitoria, según tiene declarado la jurisprudencia (STS 16-11-1998), incluso con carácter previo a las otras por su condición de norma más antigua. Específico para la prescripción, no es de aplicación directa al supuesto que nos ocupa, dado que la LDCG reglamenta 'ex novo' la usucapión de las servidumbres de paso y el artículo 1939 refiérese sólo a la distinta reglamentación de la prescripción dada por la ley nueva en relación a la derogada, más, en todo caso, mantiene el principio de que la ley nueva se aplica en exclusiva a la prescripción comenzada luego de su vigencia, y sólo excepcionalmente (plazos) puede hablarse de su aplicación retroactiva de forma limitada.

Es por todo ello que esa anterior doctrina de esta Sala, en aras del principio de igualdad y seguridad, debe ser mantenida al no existir motivos para variar el criterio asumido, concluyente en el sentido de la irretroactividad de la ley nueva. Y es que la seguridad jurídica, predicamento del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, debe prevalecer sobre la carencia de mandato expreso en contrario del legislador.

Por todo lo cual procede la desestimación de este primer motivo impugnatorio.

TERCERO: Conjuntamente y por ello, sin la debida corrección procesal, en el segundo motivo se entremezclan dos motivos de impugnación, uno por error en la apreciación de la prueba, por vía de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 11/1993, y otro al amparo del artículo 2.1 de la misma Ley, por infracción de normas del Derecho Civil de Galicia o de la Jurisprudencia con relación a la institución de la serventía recogida en los artículo 30 y siguientes de la Ley 4/95.

En realidad lo que pretende el recurrente con el confuso e indiscriminado uso de los dos motivos es que se aprecie la existencia de un serventía en el paso discutido.

Esta pretensión ya fue intentada por el hoy recurrente en la apelación, y fue desestimada por la Audiencia en base a que se trataba de una cuestión nueva planteada por primera vez en el recurso de apelación. Este criterio debe ser respetado pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 4-6-1979, el recurso de apelación no constituye 'novum iudicium ' con libre derecho de aportación de cuantos elementos demostrativos entiendan conducentes las partes, sino que en lo referente a las alegaciones, pruebas y tesis mantenidas la primera instancia es preclusiva respecto a la segunda y solo por excepción es admitida nueva aportación fáctica ('nova reperta ') cuando concurran las circunstancias rigurosamente exigidas; y en tal sentido ha declarado este Tribunal que concebida en su ámbito la apelación como una 'revisio prioris instantiae ' tiene por finalidad comprobar la exactitud o el desacierto de los resultados obtenidos en el proceso originario, examinado íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndda sobre la base del mismo material instructorio, de manera que el Juez 'ad quem ' habrá de resolver atendiendo a los datos ya obrantes en el proceso, sin posibilidad de que le sean planteadas pretensiones y excepciones distintas, fuera de aquellas hipótesis atañederas a hechos desconocidos o sobrevenidos o a pruebas que no pudieran practicarse por causa no imputable a quien la solicita, pero sin que puedan llevarse a la apelación extremos no suscitados en la primera instancia y como tales ajenos a los pronunciamientos de la sentencia apelada (sentencia de 6 de julio de 1961), puesto que al asumir la plenitud de la jurisdicción el órgano superior juzga la misma controversia que resolvió el inferior y no otra distinta (sentencia de 23 de diciembre de 1961

En conclusión, el motivo debe ser desestimado, pues ni se puede apreciar infracción de la norma gallega citada frente a una cuestión nueva, ni error en la apreciación de la prueba, que en los términos previstos en el artículo 2.2 de la Ley 11/1993 se ciñe a los supuestos en que se demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre. Apelar en ese caso a la serventía no puede ser de recibo a estos efectos, pues se trata de una institución que tiene ya un rango legal sin que, por tanto, pueda ser considerada como un uso o costumbre. Cuando la costumbre ha sido elevada a la categoría de ley, como ocurre en el presente caso, sólo cabe invocar su violación al amparo del artículo 2.1 de dicha Ley, y en su caso el error de derecho por violación de un precepto valorativo de prueba en la apreciación de la misma (En tal sentido vid sentencias de este mismo Tribunal de 31-5 y 10-6-1997 y 7-2-2002). Rechazada ya la infracción de ley, el mismo camino debe seguir la impugnación por el cauce de error en la apreciación de la prueba en la forma que se propone.

CUARTO.- El tercer motivo se articula por infracción del artículo 344.1 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

Apela también en este motivo el recurrente a un defecto de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado a los autos el Ayuntamiento de Arteixo a quien atribuye la titularidad de la calle discutida.

Previamente hay que señalar la incorrección procesal de incluir conjuntamente en el motivo ese defecto de litisconsorcio pasivo, que no puede integrarse en la infracción de normas sustantivas a que se refiere el actual artículo 477 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y que se comprendía en el apartado 3° del artículo 1692 de la anterior de 1881, que contemplaba el artículo 3 de la Ley de Casación gallega 11/1993. En la actualidad la vía correcta de su impugnación sería a través del recurso extraordinario de infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes de la vigente LEC 1/2000 con carácter previo y en el especial régimen previsto en su Disposición Final decimosexta, de la que difícilmente puede entenderse en este caso su procedencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 477.2 de la misma Ley.

Pero en todo caso, y en aras de la amplia tutela judicial que el artículo 24 de la Constitución otorga, se considera conveniente dar respuesta a esa infracción procesal que se denuncia.

Por lo que respecta a dicho litisconsorcio pasivo necesario denunciado, debe ponerse de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por- una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-86, 23-2-88, 4-10-89, 23-10 y 24-4-90, 25-2-92, 9-3-2000 etc.).

El demandado no es libre de provocar una situación litisconsorcial si esta no resulta con evidencia de una relación material de carácter inescindible deducida en el juicio, ni por ello imponer al actor la necesidad de llamar al proceso a quien no integre una relación de aquél tipo. Sería al demandado, en casos como el presente, a quien incumbiría llamar a autos, a través de la figura procesal de la intervención adhesiva, a la persona o personas que entienda tengan su mismo interés.

Razones por las que procede rechazar el motivo examinado, para seguidamente entrar en el de infracción del artículo 344.1 del Código Civil.

QUINTO: La parte recurrida opone la inadmisibilidad del motivo por entender que a su través se está impugnando la valoración de la prueba de instancia. Si ello fuera así procedería tal pronunciamiento, en cuanto esa valoración es algo que compete a la instancia y sus conclusiones en ese aspecto serían intocables en casación, salvo, eso sí que fueran impugnadas por vulneración de una norma valorativa de prueba o fueren ilógicas o absurdas las conclusiones probatorias.

Pero lo cierto es que resulta obvio que lo que la recurrente pretende impugnar es la conclusión jurídica asentada en la instancia y confirmada en apelación en el sentido de que la calle cuestionada no tenga el carácter de uso público pretendido, y que, a su juicio se deduce del texto del artículo 344 del Código Civil, frente al que sin duda habrá que contemplar hechos que no van a ser precisamente deducidos de nueva valoración probatoria, sino que básicamente ya son contemplados en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, aceptada en apelación, de los, como se verá, se puede deducir que no fue correctamente aplicado a los mismos el contenido del citado artículo y normas jurídicas que lo complementan.

En tal sentido es procedente declarar la admisibilidad del motivo conforme fue formulado, en cuanto lo que se denuncia es la incorrecta aplicación de dicho precepto, debiendo, en consecuencia, entrarse en el fondo del mismo.

No está de más anticipar que la Sala ha debatido ampliamente sobre este motivo, crucial para resolver el litigio, al ser consciente de que el Derecho, al margen de su formulación formal, no puede amparar conclusiones absurdas impregnadas de un contenido antisocial, que no es precisamente lo que debe presidir la aplicación de las normas y el ejercicio de los derechos (Vid art. 7 Código Civil y 33.2 de la Constitución). Referencia que bien puede venir a colación cuando nos encontramos frente a una situación como la de autos D.de aparece una extraña situación generada por la venta de fincas segregadas para configurar un polígono industrial, D.de a la postre aparece que el principal promotor del mismo, aunque fuere por representación, se ha reservado la propiedad del vial necesario para la explotación de lo vendido.

Por eso llama poderosamente la atención que la insólita situación en que se encuentra el polígono tenga su origen en operaciones de venta de parcelas segregadas, que se inician en el año 1.969, en las que el hoy actor actuaba como representante de distintos vendedores, y más tarde, quien fue representante de aquellos vendedores, aparece en la escritura de 7-3-1990 comprando a uno de sus anteriores representados el escaso terreno circundante, una de cuyas porciones tiene como básica utilidad servir de vial a las parcelas que lo delimitan y sobre el que, frente a tal apariencia, se ejercita ahora la acción negatoria. Dicha porción de terreno se describe al efecto en dicha escritura de 7-3-1990 como una franja de una superficie aproximada de 1.050 metros cuadrados, cuya utilidad obviamente sólo es rentable por su consideración de vía de comunicación respecto a las otras fincas segregadas; lo que ya determinó se impusiera a determinados propietarios de aquellas el pago de un importante precio para usarlo como servicio.

Ocurre, además, que ese vial, tan necesario para la explotación del polígono, y usado como tal durante más de veinte años por personas y vehículos de todo tipo, se encuentra en la actualidad asfaltado, rotulado por el Ayuntamiento de Arteixo con la denominación ' RUA000 ', y las naves que lo delimitan identificados con los consiguientes números de policía. Este uso público es una situación de hecho que implícitamente se puede desprender de la sentencia del Juez de instancia cuando en su fundamento jurídico cuarto hace expresa referencia a los informes remitidos por el Sr. Alcalde de Arteixo (folios 654 y 696) e informe del Aparejador Municipal (folio 697), destacando que en el primero se considera debidamente justificado el carácter de vía pública del citado vial 'por su existencia de hecho y recogerla como tal el planeamiento municipal en vigor'. Señala igualmente que en el informe del Aparejador se indica que esta vía aparece en el callejero municipal con el nombre de RUA000 y está desmida en los planos de ordenación de las Normas subsidiarias del Planeamiento (folio 697).

Sin embargo, pese a ello, el Juzgador de instancia considera que no resulta justificado el carácter de bien de uso público en aplicación de la normativa que precisamente es la que compete examinar en el estudio de este motivo por infracción de ley.

Hay que destacar, no obstante, que la sentencia de apelación de la Audiencia no abordó directamente la cuestión relativa a la aplicación de aquél artículo 344 del Código Civil al resolver, o si se quiere soslayar, el tema con la aplicación de una discutible prejudicialidad anterior bien que sin considerarla cosa juzgada, por razón de haberse estimado en el juicio 861/90 del Juzgado de 1ª Instancia de A Coruña anterior acción negatoria frente a otro sufrido propietario del polígono.

Dicho lo cual procede entrar en el examen de fondo del motivo, relativo a la incorrecta aplicación del artículo 344 del Código Civil y normas que lo complementan, dejando claro que al ser ejercitada una acción negatoria, incumbe al actor probar la propiedad excluyente de su terreno, frente a lo que incumbirá al demandado acreditar la existencia del gravamen o, en su caso, desvirtuar aquel uso exclusivo y excluyente que se arroga el actor.

SEXTO: El artículo 344.1 del Código civil determina lo siguiente: Son bienes de uso público, eh las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las playas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias. Precepto que, sin duda, debe ser concordado con lo dispuesto en la posterior legislación específica de Administración Local, a la sazón artículos 79.3 y 80 LBRL de 2-4-1985; 74.1 y 75.1 Texto Refundido LBRL de 18-4-1986, y art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de Junio.

También los citados artículos 74.1 del Texto Refundido LBRL y 3.1 del Reglamento BEL, realizan la misma declaración que el Código Civil, por lo que ambos parten de que las calles son bienes de uso público y por ende de dominio público (Art. 79.3 TRLBRL y 2.2 RBEL).

Que la RUA000 de autos es una calle, es algo que resulta notorio en autos y ya se colige de su propia denominación. Así bien se desprende de la abundante documental e informes obrantes en las actuaciones. Incluso existe una Asociación de vecinos RUA000 desprendiéndose de la certificación de su presidente que se trata de una calle asfaltada, numeradas las naves que dan a su frente y que por ella circulan diariamente un intenso tráfico de automóviles y camiones. En este aspecto también son muy significativas las fotografía unidas a autos, a cuya vista la simple calificación de servidumbre de paso parece poco ante la manifiesta apariencia de lo que más propiamente es una vía pública como difícilmente se puede concebir una servidumbre de paso D.de el hipotético predio sirviente prácticamente no existe al integrar tan sólo el camino.

Significar también que la calle está rotulada por el Ayuntamiento con la mentada denominación en dos naves distintas y así consta en el correspondiente acuerdo, entidad municipal que siempre se refiere a ella como vía pública en todas las licencias y como tal la incluye en el plano de ordenación, figurando además reflejada su inequívoca configuración en el croquis unido a la escritura pública de 13 de octubre de 1.969 de la que traen causa los demandamos y en la que también fue representante de la parte vendedora el hoy actor. A mayores en la inscripción registral 2ª de obra nueva de la finca se hace constar como linde norte 'terreno destinado a vía pública' que se mantiene en sucesivas inscripciones.

El que el Ayuntamiento no lleve, como debiera y le impone el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales un inventario de vías públicas, impide que se pueda constatar por este registro el carácter público del bien, pero tal omisión formal no obsta a que se pueda poner en duda algo tan evidente como es el uso público de la calle, si bien es de lamentar aquella desidia municipal a la postre generadora de diversos litigios.

Pero lo cierto es, como informa el Arquitecto Municipal con el V°Bº del Alcalde, que en los planos de las Normas Subsidiarias Municipales se recoge el vial de referencia estableciendo para el mismo un ancho de 14,00 metros mediante ampliación del actual a costa de las parcelas en las que se sitúan las naves limítrofes de determinados propietarios. Igualmente en las licencias de obras expedidas en los expedientes 52/90 y 53/90, que se otorgaron para la construcción de sendos edificios, se contienen entre otras condiciones la de 'construir la acera en toda la longitud del inmueble lindante con la vía pública'.

Añadir finalmente, y a mayor abundamiento, que no podemos desconocer el contenido de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 28/10/1981, en el sentido de que la adquisición de los bienes de dominio público puede operarse 'no sólo por medios o modos del Derecho Administrativo, sino también por modos de Derecho Privado, entre ellos la prescripción adquisitiva o usucapión, y así lo dispone el artículo 8 núm°. 4° del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el Tribunal Supremo en SS de 25 noviembre 1972 (R. 5082) y 27 diciembre 1969 (R. 6125), ambas de la Sala cuarta y en SS de la Sala primera de 26 de abril 1966 y 27 diciembre 1974 (R. 4940) y, por ello, cabe que la Administración adquiera el dominio o los derechos reales susceptibles de usucapión, lo que permite adquirir la propiedad de una calle.... '.

Todos estos datos, y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al actor frente al Ayuntamiento, son determinantes de que el vial en cuestión deba considerarse público en su uso de conformidad a la normativa citada lo que impide la estimación de la negatoria entablada.

Por todo lo cual procede la estimación del presente motivo, lo que lleva consigo la casación y anulación de la sentencia recurrida y la revocación de la de primera instancia que confirmó, debiendo declararse la desestimación de las demandas acumuladas interpuestas en lo que viene a ser su básica pretensión negatoria de servidumbre.

SEPTIMO: En cuanto a las costas, y pese a la desestimación de la demanda, no es del caso imponer al actor las de primera instancia como permite el artículo 523 de la LEC de 1881, teniendo en cuenta la importante complejidad jurídica del asunto que incluso fue fallado en distinto sentido en la instancia. La estimación de la casación determina también que no se haga especial pronunciamiento en las de apelación ni en la de este recurso.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto y otros contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 26/2/2001 (rollo de apelación 300/1999), como consecuencia de los autos de juicio de Menor Cuantía 916/96 y 319/97; en su virtud anulamos dicha resolución dictando otra por la que revocando la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de A Coruña n° 1 de fecha 29 de marzo de 1.999 en los referidos autos, debemos desestimar y desestimamos las demandas acumuladas formuladas por D. Antonio , actuando por sí y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa Dª. Clara , contra D. Bruno y su esposa Dª. Victoria , D. Ángel y su esposa Dª. Magdalena , D. Ernesto y su esposa Dª. Begoña , D. Donato y su esposa Dª. Rosa , a quienes absolvemos de dicha demanda, sin hacer especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias, que por ello deberán ser abonadas las comunes por mitad y cada parte las ocasionadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.