Sentencia Civil Nº 9/2002, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2001 de 30 de Marzo de 2002

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 37/01

S E N T E N C I A Nº 9

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a treinta de marzo de dos mil dos.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 37/01, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 19 de septiembre de 2001, en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 18/2000, (rollo de apelación civil nº 333/2000) sobre cláusulas restrictivas a la transmisibilidad de las acciones, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona, siendo recurrentes la DEMANDADA LA INFORMACIÓN, S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso y dirigida por el Letrado D. Jesús Solchaga Loitegui, y la DEMANDANTE Dª Concepción , representada en este recurso por el Procurador D. Santos-Julio Laspiur García y dirigida por el Letrado D. Luis De La Peña Díez de Ulzurrun.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Santos Laspiur García en nombre y representación de DÑA. Concepción en la demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra la compañía mercantil INFORMACIÓN S.A. estableció en síntesis los siguientes hechos: en el año 1951 D. Paulino , difunto esposo de su representada adquirió un total de 65 acciones de la sociedad demandada a título privativo ya que era soltero en aquel momento. En fecha 18 octubre 1961 contrajo matrimonio con la hoy demandante siendo el régimen económico matrimonial el de gananciales. El 20 julio 1963 ambos cónyuges adquirieron para su sociedad de gananciales 2 acciones de la INFORMACIÓN S.A.. dicha compraventa ganancial se llevó a efecto al no existir restricción ni límite alguno que lo impidiese en los Estatutos vigentes. En ese preciso momento la hoy demandante adquiere la condición de socio de la compañía demandada en cuanto que es copropietaria ganancial de 2 acciones, con independencia de que de acuerdo con la legislación societaria, debiese figurar un único titular. Con posterioridad y de forma continuada, su mandante junto con su esposo fueron adquiriendo nuevas acciones. No existía en aquel momento ni en el Código Civil, ni posteriormente en la Compilación de Navarra, disposición alguna que considerase privativas las acciones adquiridas por uno de los cónyuges durante el matrimonio. Pues bien, el Sr. Paulino , convencido del carácter ganancial de las acciones adquiridas durante el matrimonio así como de la condición de socio que ostentaba su esposa se limitó a nombrarla heredera universal de sus bienes a fin de que en su condición de socia, adquiriese la titularidad de sus 65 acciones privativas así como de su 50% de gananciales. Fallecido su esposo, Dª Concepción pone en conocimiento de la demandada a través de familiares, miembros del Consejo de Administración su condición de heredera universal, siendo la contestación de éste muy positiva hasta el punto de que se le requirió su voto para la Junta General de Accionistas que para la elección del nuevo Consejo de Administración había de celebrarse el 30 junio 1998. Su mandante otorgó su representación en dicha Junta al actual Presidente de LA INFORMACIÓN S.A., D. Luis Angel , haciendo éste uso de los derechos de voto que le otorgaban a su representada sus acciones, plenamente reconocidos en la Junta y por el propio Consejo de Administración. Fue después de la celebración de esta Junta General cuando cambiaron las cosas negándose a su mandante la condición de accionista y realizándole una oferta de compra de acciones. Con posterioridad a estos hechos han existido diversas conversaciones y comunicaciones entre ambas partes sin que haya podido llegarse a un acuerdo. Es importante mencionar que los dividendos que correspondían a las acciones ahora en litigio le fueron abonados a su mandante, tanto los relativos al ejercicio 1996 como los del ejercicio de 1997, no así los del año 1998 que aún no se le han abonado. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la cual: 1º.- Se declare la condición de socio de la INFORMACIÓN S:A. de Dª. Concepción con anterioridad al fallecimiento de su esposo y en cuanto al 50% de las acciones de conquistas. 2º.- Se declare que Dª. Concepción ha adquirido mortis causa el 50% restante de las acciones de conquistas pertenecientes a su esposo. 3º.- Se declare que Dª. Concepción ha adquirido mortis causa las 65 acciones compradas por su esposo con anterioridad al matrimonio. 4º.- Se condene a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia, se le ordene inscribir en el Libro Registro de Acciones a Dª. Concepción todas las acciones relacionadas en el documento unido a este escrito de nº 4, reconociendo a mi representada todos los derechos económicos y políticos, y procediendo, en consecuencia al pago de los dividendos pendientes, con los intereses que en su caso se hayan devengado, los cuales se determinarán en ejecución de sentencia. 5º.- Se condene a la INFORMACIÓN S.A. al pago de los gastos y costas derivados del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció el Procurador Sr. D. José Antonio Ubillos Mosso en nombre y representación de la compañía mercantil LA INFORMACIÓN S.A., oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que en síntesis son los siguientes: desde su constitución en 1903, su mandante ha definido como base esencial de su actividad, el respeto y aplicación de determinados principios ideológicos en los que comulgaban los socios fundadores. Por esta razón ha ido consignando en sus Estatutos Sociales un régimen de restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones que ha evolucionado en el sentido de que el proyecto colectivo se circunscriba a las personas de los socios y a sus parientes inmediatos, polarizándose, preferentemente, en los vinculados a aquéllos en línea descendente. Y así, el art. 11 de los mencionados Estatutos establece las limitaciones a la transmisión 'mortis causa', confiriendo la condición de socio al causahabiente que cumpla todos los requisitos previstos en el art. 4 y en el apartado I de este artículo, ampliado para incluir también al cónyuge superviviente cuando el matrimonio tenga descendientes. Estas acciones solamente podrán ser transmitidas a los descendientes de este matrimonio. Caso contrario, se observará el apartado II de este artículo. En este supuesto, la Sociedad deberá presentar al oferente uno o varios adquirentes de las acciones... u ofrecerse a adquirirlas ella misma, por el valor real en el momento en que solicitó la inscripción, entendiendo por tal el que determine el Auditor de Cuentas de la Sociedad. La transmisión de acciones que no se ajustase a lo establecido en este artículo, será nula. Es cierto que el fallecido Sr. Luis Angel aportó 65 acciones como bien privativo al matrimonio, y una vez celebrado éste continuó adquiriendo nuevas acciones hasta un total de 6.987 acciones que figuraban inscritas a su nombre en el Libro Registro de Acciones nominativas en el momento de su defunción, pero no se trata, como se pretende de contrario, de una compraventa pura y simple con cargo al dinero común, sino del ejercicio por el socio, tan sólo del esposo, de su derecho de adquisición preferente por el procedimiento establecido en el art. 12 de los Estatutos Sociales, a la sazón vigentes, lo que determina que las nuevas acciones sigan siendo titularidad privativa del Sr. Luis Angel , a quien corresponde, con carácter exclusivo, la condición de socio. No es cierto que la actora asistiera a la Junta General celebrada el 30 junio 1998 representada por D. Luis Angel Santesteban. La realidad fue que en el momento de celebrar esa Junta, la demandante planteó el problema de su esposo, que había fallecido pero se desconocía si testado o no. En esta situación, a instancia de la actora como administradora de hecho de la herencia yacente de su esposo, el Consejo de Administración decidió, para evitar perjuicios a quienes fueran destinatarios de dicha herencia yacente, admitir su participación en la Junta General por la única forma jurídicamente posible: dando por asistida a la persona que figuraba en el Libro Registro como accionista único de tales acciones, D. Paulino , cuyo fallecimiento no se conocía formalmente, representado por otro accionista, Dª. Filomena . Asimismo y en congruencia con cuanto se ha afirmado, su representada siguió abonando los dividendos activos de las acciones de las que era titular el Sr. Paulino en su cuenta corriente de la C.A.N., hasta que tuvo conocimiento formal de su fallecimiento, sin poder reconocer la condición de socio a ninguna persona que le sucediera. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que desestimando la demanda se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en ella, con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte actora'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 24 septiembre 2.000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de dña. Concepción frente a la demandada Cía Mercantil La Información S.A., debo declarar y declaro: 1º que parte de las acciones de la citada entidad, nominativamente inscritas en la misma a nombre de D. Paulino , tiene carácter de bienes de conquistas de la sociedad conyugal formada por aquel con la demandante; 2º que aquella adquirió mortis causa el 50% de tales acciones comunes así como las demás que privativamente pertenecían a su esposo; y debo condenar y condeno a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones, ordenándole inscribir en su Libro de Acciones a nombre de Dña. Concepción todas las acciones que actualmente constan inscritas a nombre de D. Paulino , así como a reconocer a la actora todos los derechos derivados de las mismas, procediendo al pago de los dividendos pendientes con los intereses legales devengados desde el dia 10 de septiembre de 1998 o la fecha en que debieron hacerse efectivos, caso de ser posterior a aquella, absolviendo a la demandada en lo demás pedido y sin que haya lugar a expresa condena en costas. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.- Recurrida en apelación la mencionada resolución, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución el día 19 septiembre 2.001 cuya parte dispositiva dice textualmente: ' Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Sr. Laspiur, en representación de Dª Concepción y estimando parcialmente, el interpuesto, por el Procurador Sr. Ubillos, en representación de la entidad mercantil 'La Información, S.A.', frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2000, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 18/2000, DEBEMOS REVOCAR, la sentencia apelada. Y en su lugar ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda interpuesta, por el Procurador Sr. Laspiur en la representación ya dicha, de Dª Concepción , frente a la entidad mercantil, 'La Información, S.A.', cuya oposición es parcialmente estimada:

DEBEMOS DECLARAR, que Dª Concepción , ostenta, la condición de socio, de la entidad mercantil 'La Información, S.A.', con respecto, a la titularidad, de las 34 acciones, en el momento de su adquisición, -29 de diciembre de 1966-, numeradas, en el Libro de Acciones Nominativas, e inscritas en el Libro Registro de Acciones Nominativas, a nombre del difunto esposo de la actora, D. Paulino , conb los números NUM000 a NUM001 ; NUM002 a NUM003 y NUM004 a NUM005 . Igualmente DECLARAMOS, que, la actora, es titular, de las acciones adquiridas, con cargo a reservas voluntarias, como consecuencia, de la titularidad de estas 34 acciones nominativas, en las ampliaciones de capital acordadas, por la Junta General de Accionistas, de la Sociedad interpelada, celebradas, con fechas 10 de junio de 1983; 22 de junio de 1988 y 4 de junio de 1992, según lo establecido con detalle, en la conclusión cuarta, del fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Debiendo verificarse la precisa determinación de la numeración de las concretas acciones, en ejecución de sentencia. CONDENANDO, a la sociedad interpelada, a estar y pasar, por las anteriores declaraciones, en consecuencia, que se proceda a la inscripción, en el Libro Registro de Acciones Nominativas, a Dª Concepción , como titular, de las acciones que resulten de lo aquí dispuesto, reconociendo a la actora, los derechos económicos y políticos, vinculados, a la titularidad de las acciones que se determinen en ejecución de sentencia.

ABSOLVIENDO, a la entidad mercantil demandada, de las restantes pretensiones, formuladas en la demanda.

Sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas, en primera instancia, de manera, de cada parte soportará las generadas a su inicitativa, siendo las comunes por mitad.

Imponiendo, a la actora demandante, Dª Concepción , las costas relacionadas con su recurso que es íntegramente desestimado. Sin que proceda verificar especial immposición de las costas causadas, en relación con el recurso, planteado por la entidad mercantil interpelada 'La Informacion,. S.A.'. dada su estimación parcial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por ambas partes, éstos se interpusieron posteriormente dentro del plazo legal. La parte demandante basó su recurso en los siguientes motivos: primero: Por infracción de los arts. 63 y 64 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en la interpretación que de los mismos da la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segundo: Infracción del principio de irretroactividad de las Leyes del art. 2.3 del Código Civil por inaplicación de los arts. 1396, 1401, y 1407 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 11/1981 y de las Leyes 83 y 84 de la Compilación de Derecho Civil Foral Navarro en su redacción anterior a la Ley 5/1987. Tercero: Infracción del art. 1361 del Código Civil en la interpretación que del mismo da el Tribunal Supremo. Y la demandada, a su vez, interpuso su recurso en base a los siguientes motivos: Primero: Infracción, por aplicación indebida de lo dispuesto en la Ley 82, apartado penúltimo, en relación con la Ley 83.6, ambas del Fuero Nuevo de Navarra, en su redacción por la Ley Foral 5/1987 de 1 abril, vigente en el momento de fallecer el esposo de la actora el 19 julio 1997. Segundo: Infracción por interpretación indebida de lo dispuesto en la Ley 82/2º, inciso 1º, en relación con la Ley 89 del Fuero Nuevo de Navarra, en su redacción actual. Tercero: Infracción directa por inaplicación de lo dispuesto en el art. 63.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real decreto 1564/1989 de 22 diciembre. Cuarto: Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 64.1 del mismo Texto Refundido anteriormente mencionado, en relación con el art. 11.III de los Estatutos Sociales de la INFORMACIÓN S.A. Quinto: Infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución, que consagra la congruencia de las sentencias judiciales como núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con lo dispuesto en el art. 359 L.E.C. de 1881.

SEXTO.- Recibidos los autos, esta Sala dictó resolución en fecha 12 diciembre 2.001 en la que se declara competente para conocer de los recursos de casación interpuestos y los admite acordando dar traslado de los mismos a la parte contraria para que en el plazo de 20 días formalizaran por escrito su impugnación, lo que efectivamente hicieron mediante sendos escritos en los que después de hacer las alegaciones y consideraciones que estimaron pertinentes terminaban suplicando su desestimación.

SÉPTIMO.- El día veintiséis de febrero de 2002, tuvo lugar la vista de los recursos, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la extensión y complejidad de las deliberaciones del Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente procedimiento la determinación de la titularidad de 6987 acciones que figuran inscritas en el Libro Registro de acciones nominativas de la Información S.A., a nombre de don Paulino , de condición civil navarra, fallecido sin descendencia en Pamplona el 19 de julio de 1997, bajo testamento de hermandad en que instituyó heredera universal a su esposa.

Resulta acreditado en autos que don Paulino , en el momento de contraer matrimonio con la actora, doña Concepción , el 18 de octubre de 1961, era titular exclusivamente de 65 acciones nominativas de la citada sociedad, habiendo adquirido las restantes, en distintas fechas y por diversos títulos, durante el matrimonio.

Establecida en la escritura constitutiva de la Sociedad y en modificaciones posteriores, diversas restricciones a la transmisibilidad inter vivos de las acciones, en lo que aquí interesa, según resulta de la certificación del Registro Mercantil incorporada a autos (inscripción 33), en la modificación de los estatutos sociales de 20 de febrero de 1971, se estableció ex novo una restricción a la transmisión mortis causa de las acciones de la Información S.A., disponiendo la nueva redacción del art 11 de los estatutos de la demandada que 'la adquisición de acciones por cualquier título mortis causa confiere la condición de socio al causahabiente que reúna todos los requisitos previstos en el art. 4º (condiciones generales: en particular la condición foral navarra del adquirente), y en el apartado I (de este art. 11: ser descendiente, hermano legítimo o adoptado del socio transmitente), ampliado para poder incluir también al cónyuge supérstite cuando el matrimonio tenga descendencia'. Esta restricción se desarrolla en la modificación del citado art. 11 de los estatutos sociales efectuada el 17 de agosto de 1983, concretando que las acciones heredadas por el cónyuge supérstite sólo podrán ser transmitidas a los descendientes de ese matrimonio; principios que se reiteran en posteriores modificaciones del art. 11 de los Estatutos de 17 de enero de 1992 y 14 de junio de 1994, incluyéndose en esta última la transmisibilidad a los sobrinos que fuesen accionistas en el momento de la transmisión.

Se pretende en el presente procedimiento, que pese a las citadas restricciones a la transmisibilidad de las acciones se declare la condición de socio de doña Concepción con anterioridad al fallecimiento de su esposo y en cuanto al 50% de las acciones de conquistas, así como la adquisición mortis causa del resto de las acciones de su esposo, modificando en consecuencia el libro de registro nominativo de acciones de la Información S.A., reclamándose finalmente el abono de los dividendos pendientes e intereses devengados, asi como los derechos políticos derivados de la condición de accionista.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia, tras un análisis detallado de la prueba documental aportada, concluye que 11 de las 12 operaciones de adquisición de acciones de la Sociedad efectuadas por don Paulino durante su matrimonio, corresponden a supuestos de ejercicio estatutario de derechos de adquisición preferente de nuevas acciones o a ampliaciones de capital, pero que no se acredita la causa de la adquisición de 34 acciones de la Sociedad el 29 de diciembre de 1966, por lo que en aplicación de la presunción de comunidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, establece que dichas 34 acciones han de considerarse de conquistas; y como entiende que las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones no son de aplicación a las transmisiones operadas entre socios, y que la masa comun significa una cotitularidad real y no simplemente formal de dichas 34 acciones (y sus ampliaciones durante el matrimonio), concluye que el resto de las acciones del finado, bien como bienes de conquistas, bien a título hereditario, han de reconocerse propiedad de la esposa demandante e inscribirse a su nombre en el libro registro de acciones de la sociedad, condenando igualmente a la demandada al abono de dividendos e intereses pendientes.

La sentencia de la Audiencia, revocando en apelación la sentencia de primera instancia, establece que sólo las 34 acciones adquiridas en 1966, y las derivadas de las mismas por adquisición o suscripción preferente, pueden considerarse de conquistas, y solo respecto de ellas reconoce a la esposa demandante la condición de socia de La Información S.A.; pero respecto de las restantes acciones de don Paulino , estima que las adquiridas durante el matrimonio por derecho de suscripción preferente han de considerarse privativas del finado (en aplicación del art. 1352 del CC de 1981 y Ley 83.10 FNN, tras la modificación de 1987, que define como concreción normativa de una doctrina jurídica previa, que consideraba la condición de socio esencialmente privativa, aunque fuesen comunes los frutos o provechos económicos de dicha condición), sin que pueda adquirirse mortis causa la titularidad de estas ni de las restantes acciones del finado, por no cumplirse en la viuda instituida heredera en testamento de hermandad la exigencia estatutaria de tener descendencia común del matrimonio. Criterios que son recurridos en casación por ambas partes litigantes.

TERCERO.- El primer motivo de casación formulado por la representación procesal de La Información S.A., al amparo del art. 447.1 LEC, alega la infracción por aplicación indebida de las Leyes 82 y 83.6 FNN, argumentando que carece de fundamento la afirmación de la sentencia de instancia de que las 34 acciones de La Información S.A. adquiridas por don Paulino el 29.12.66 tenían carácter común, debiendo por el contrario haberse declarado su naturaleza privativa en base a una serie de indicios, como son que todos los demás negocios adquisitivos de don Paulino lo fueron por suscripción preferente, que después de tantos años es prueba diabólica exigir la demostración fehaciente y documental de la causa de los negocios de adquisición de acciones por don Paulino , y que la hipotética compra de acciones por don Paulino no ha dejado rastro alguno en acuerdos sociales o manifestación de otros accionistas.

Sin embargo parece obvio que lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración ponderada del Tribunal de instancia por la suya propia, convirtiendo este recurso extraordinario de casación en una tercera instancia; y en todo caso, como hemos dicho en las sentencias de esta Sala de 6 y 18 de febrero de 2002, la infracción denunciada al amparo de la disposición final decimosexta, punto l., primera, debió formularse como motivo de infracción procesal del art 469.1 LEC, en cuyo epígrafe 2º cabe albergar la infracción de las normas legales sobre presunciones (arts 385 y ss LEC, art. 1.253 CC); todo ello sin perjuicio de que no hay indicio alguno concluyente que contravenga la presunción de comunidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, y de que según reiterada jurisprudencia la presunción del carácter común de un bien adquirido durante el matrimonio no puede desvirtuarse con meros indicios hipotéticos, cuando existen pruebas directas según la valoración que se hicieron de las mismas por el Tribunal de instancia (SSTS 4.11.98, 29.09.97).

CUARTO.- Y del mismo modo y por las mismas razones, debe rechazarse el motivo tercero de casación formulado por la representación procesal de doña Concepción , que, con el mismo fundamento del anterior, alega la infracción del art 1361 CC, argumentando que no hay prueba alguna de que las acciones adquiridas durante el matrimonio por don Paulino fuesen privativas, y todo ello sin perjuicio de que debió alegarse la infracción de las Leyes 83 y 84 del FNN, y de lo que luego se dirá al acoger motivo segundo del recurso de esta parte referente a las acciones adquiridas por el mismo con anterioridad a 1981, pues en todo caso las apreciaciones de instancia no se fundan en prueba indiciaria alguna, sino en el contraste razonado de la documental aportada a autos, cuidadosamente confrontada, especialmente el Libro Registro de acciones nominativas de la demandada, de donde cabe deducir la fecha y la causa de la titularidad de la totalidad de las acciones adquiridas por don Paulino .

QUINTO.- Argumenta el motivo segundo de la representación procesal de la Información S.A., al amparo del art 477.1 LEC, por infracción de las Leyes 82 y 89 FNN, formulado con carácter subsidiario del anterior, que aunque se admitiese que las 34 acciones adquiridas en diciembre de 1966 tenían carácter de conquistas, su valoración desde la perspectiva de una mercantil cerrada exige considerar la titularidad de la esposa como una mera expectativa durante el matrimonio, pues antes de la liquidación de los bienes comunes no puede saberse qué bienes concretos se atribuyen a cada cónyuge, y después de dicha adjudicación no podía adquirir la demandante la condición de socia por impedírselo los estatutos sociales, según se dispone expresamente en el art 123.8 del Reglamento del Registro Mercantil; siendo presupuesto necesario de la adquisición de la condición de socio la correspondiente inscripción en el Registro de acciones nominativas de la empresa, como titular de sus propias acciones numeradas.

Sin embargo parece obvio que la titularidad de cada uno de los cónyuges en un sistema de conquistas es algo más que una mera expectativa. La doctrina de que los bienes comunes eran una expectativa de derecho ni siquiera se sostenía por los tratadistas navarros con anterioridad a la reforma de 1987, o por autores del derecho común con anterioridad a 1981, respecto de bienes gananciales; y antes al contrario, debe mantenerse que la masa común es una titularidad plena e indistinta de ambos esposos, sobre cada uno de los bienes que constituyen la masa común. El argumento de la recurrente se podría por otra parte volver a contrario para sostener que los bienes de conquistas tampoco son titularidad del marido, pues siendo una 'mera expectativa' nunca llegó a haberlos adquirido en vida, convirtiendo así a la masa de conquistas o ganancial en un patrimonio sin sujeto con anterioridad a la disolución del matrimonio o separación de los cónyuges.

Por otra parte la existencia de una restricción estatutaria a la transmisión de las acciones no significa que la acción sea indisponible y quede fuera del comercio, lo que sería contrario al principio económico de libre negociación de las acciones y a su naturaleza de título valor, antes al contrario, la acción puede entregarse en garantía y puede ser embargada por deudas del socio, como reconoce el art 31.3 de la LSRL y prevé el art. 64.2 LSA, y la cláusula estatutaria restrictiva no condiciona la validez de los negocios transmisivos de acciones del socio a terceros, sin perjuicio del reconocimiento de la eficacia de la restricción, en los casos de embargo o transmisión, por la vía del ejercicio temporáneo del derecho de adquisición preferente (tanteo o retracto), según se interpreta por una reiterada y unánime doctrina registral (Rss DGR 6.6.90, 22.10.93 20.03.01) y por la jurisprudencia del TS (SS 29.1.83, 15.6.94 y 16.02.96); estableciéndose expresamente en el supuesto de sucesión hereditaria por el art 32.1 LSRL, que el heredero o legatario adquiere plenamente la condición de socio, sin perjuicio del derecho efectivo de adquisición preferente que supone la restricción estatutaria, que deberá ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria. Debiéndose añadir finalmente, en contestación a la alegación en este sentido del recurso, que la falta de inscripción en el libro registro de accionistas nominativos no condiciona la adquisición de la cualidad de socio, como fue expresamente resuelto por la STS de 14.04.92.

Por lo que procede rechazar este motivo segundo de la Información S.A. y concluir que la restricción a la transmisión de acciones no impide la adquisición de las mismas por doña Concepción , bien a título hereditario a la muerte de su esposo, bien como partícipe de los bienes de conquistas las acciones que tengan ese carácter, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la eficacia de la restricción misma y el derecho de adquisición preferente de la totalidad de las acciones por La Información S.A.

SEXTO.- Se alega también en el motivo quinto del recurso de la Información S.A., al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 LEC, la incongruencia de la sentencia de instancia, por adjudicar a la esposa las 34 acciones que reconoce de conquistas del matrimonio de don Paulino y doña Concepción , cuando en todo caso sólo le correspondería el 50% de dichas acciones, como concreción de su derecho a la mitad de la masa común.

Sin embargo, y sin perjuicio de resaltar la irrelevancia del motivo dada la doctrina que se sienta en la presente sentencia, parece obvio que siendo doña Concepción titular de todo el acerbo común al fallecimiento de su esposo, tanto a causa de su participación en los bienes de conquistas como por su llamamiento hereditario exclusivo, ningún inconveniente existe en reconocerle la titularidad plena de las 34 acciones referenciadas y sus derivadas, que habrá que entender que ha poseído durante todo el matrimonio, no habiéndose efectuado en la resolución de instancia la liquidación de la mitad de la masa común, que nadie ha pretendido, sino reconociéndose en el fallo la condición de socia de doña Concepción como titular de las 34 acciones que se definen como comunes desde que se adquieren, y que se atribuyen íntegramente a la esposa desde el fallecimiento de don Paulino , con efectos (posesión civilisima) desde que se adquirieron efectivamente; sin perjuicio de que por estar inscritas las 34 acciones a nombre del marido en el libro de registro de la Sociedad, ha sido el marido frente a la Sociedad el único que ha podido ejercer en nombre propio durante el matrimonio los derechos inherentes a la condición de socio. Podría ser incongruente la sentencia desde la perspectiva de la demanda, si la sentencia hubiese declarado que el carácter común significase un derecho de mitad de cada uno de los bienes presentes de titularidad de ambos cónyuges, pero no lo es si la comunidad consorcial comporta una vocación plena y a la totalidad de los bienes, que se hace efectiva tras la liquidación y adjudicación al cónyuge superstite.

SÉPTIMO.- Los motivos tercero y cuarto de casación formulados por la representación procesal del la Información S.A., al amparo del art 477.1 LEC, alegan respectivamente la infracción de los arts 63.1 y 64.1 del TRLSA, aprobado por RDL 1564/89 de 22 diciembre, argumentando que la sentencia recurrida niega eficacia a la restricción estatutaria establecida sobre el cónyuge cuando no existieren hijos comunes del matrimonio (motivo tercero), e impide el ejercicio por parte de la Sociedad del derecho de adquisición preferente que se estableció en el art 11 de los estatutos de la Información S.A. (motivo cuarto).

Dichos motivos deben prosperar. En efecto, la licitud de las cláusulas restrictivas a la transmisibilidad de las acciones establecidas por los estatutos sociales está expresamente reconocida por las Leyes (arts 63 y 64 TRLSA, art 32 de la LSRL, art 123 RRM), siempre que la restricción no suponga la absoluta exclusión de la transmisibilidad de la acción (Rss DGR 2.12.91, 20.03.01) otorgue ventajas injustificadas a los fundadores, consagre abusos de grupos de accionistas minoritarios o desigualdades económicas entre los socios (Rs DGR 2.12.91, SSTS 25.09.96, 27.01.68), o sean denigratorias con la condición o estado de las personas (Rs DGR 15.03.74, que niega eficacia a la cláusula que obligaba a la viuda heredera de un socio a transmitir sus acciones si contraía segundo matrimonio).

Y dichas restricciones se justifican bien en mantener la coherencia personal de una sociedad por acciones (Rs DGR 9.01.95, STS 24.11.78), bien en la garantía de la propia función y coherencia económica de una sociedad (como los médicos que fundan una sociedad de asistencia sanitaria, STS 16.03.95; o la búsqueda de la solvencia o la profesionalidad de los nuevos accionistas, STS 2.04.92; el equilibrio del poder social establecido en la fundación, Rs 9.01.95, STS 24.11.78; o la participación efectiva en la gestión de sociedades filiales, Rs DGR 17.05.93). Y en el presente caso la justificación de la limitación a la transmisibilidad de las acciones se funda en las razones expresadas en el propio art 3 de los estatutos fundacionales, y nadie ha impugnado la legalidad de las restricciones estatutarias establecidas, ni en su redacción originaria ni en sus posteriores modificaciones.

OCTAVO.- El criterio sentado por la sentencia recurrida conduce a la ineficacia efectiva de la restricción estatutaria a la transmisión de las acciones, pues respecto de las acciones que se definan como de conquistas nunca podrá ejercer la sociedad demandada el derecho de adquisición preferente, porque durante el matrimonio su condición de bienes comunes ha sido desconocida para la Sociedad, y tras la adjudicación de los bienes al cónyuge supérstite en el momento de la disolución del matrimonio se consuma una adquisición respecto de la que no se reconoce tanteo o retracto alguno.

Por el contrario, y sin perjuicio de reconocer la plena validez inter partes de los actos o negocios inter vivos o mortis causa por los que se transmiten de las acciones restringidas, y la titularidad de la esposa durante el matrimonio de las acciones de conquistas, es lo cierto que frente a la Sociedad el ejercicio del derecho de adquisición preferente sólo se podrá hacer valer cuando la transmisión efectiva les sea fehacientemente notificada, lo que es un principio básico de coherencia y funcionamiento de la sociedad por acciones, tanto a efectos de la adecuada constitución de las juntas generales de accionistas (SSTS 19.09.86, 15.06.94), como para el pago de dividendos y ejercicio de derechos de suscripción de nuevas acciones, existiendo en el nuevo socio adquirente de acciones restringidas una obligación de notificar y justificar la transmisión de las acciones, y de solicitar en su caso la modificación del registro de acciones nominativas para poder ejercitar con plenitud los derechos del accionista (SSTS 14.06.88, 14.04.92); y es a partir de dicha notificación fehaciente a la sociedad por el nuevo accionista cuando se debe empezar a contar el plazo de caducidad de los derechos de tanteo y retracto establecidos en los estatutos a favor de la Sociedad o de sus accionistas para la adquisición de las acciones restringidas.

En consecuencia, en el presente caso, reconocida la legalidad de la restricción estatutaria a la transmisión de las acciones, procede reconocer en favor de la Sociedad su derecho de adquisición preferente sobre las acciones de don Paulino , al haber fallecido éste sin hijos, tanto tengan éstas el carácter de acciones de conquistas como acciones privativas del mismo.

NOVENO.- La representación procesal de doña Concepción , alega también en su motivo primero de casación, formulado al amparo del art 477.1 LEC, la infracción de los mismos arts 63 y 64 del TRLSA, y la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de las restricciones a la transmisibilidad de las acciones, y la exigencia en particular del carácter expreso de las restricciones mortis causa a la transmisibilidad de las acciones; argumentando que en ningún caso las restricciones deben regir respecto de quien ya ostenta previamente la condición de socio, como en este caso lo es doña Concepción de las 34 acciones definidas como comunes, por ser compradas durante el matrimonio.

Pero por muy estricta que deba ser la interpretación de las cláusulas restrictivas a la transmisión de las acciones, especialmente mortis causa, no cabe duda de que en el presente caso la cláusula debatida está establecida de modo claro, tajante y terminante en el art 11 de los estatutos, sin que se planteen dudas sobre su legalidad, especialmente en el ámbito del derecho civil foral de Navarra, en el que el cónyuge viudo no es definido como legitimario y en el que la troncalidad es un orden legal sucesorio. Habiéndose fijado en consecuencia el alcance exacto de dicha restricción, que es legitima y no ha sido impugnada, la Sociedad no ha podido ejercitar el derecho de adquisición preferente que le reconocen los estatutos hasta que doña Concepción notificó fehacientemente la adquisición de las acciones detentadas por su esposo, e inscritas a su nombre en el libro registro nominativo de acciones de la Sociedad. Por lo que en consecuencia procede desestimar íntegramente este primer motivo de casación.

DÉCIMO.- El motivo segundo de casación formulado por la representación legal de doña Concepción , al amparo del art 477 LEC, por infracción de las Leyes 83 y 84 FNN, anterior a su modificación por la Ley Foral 5/87, y arts 1396, 1401 y 1407 CC en su redacción anterior a la Ley 11/81, así como del principio de irretroactividad de las leyes (art 2.3 CC), argumenta que con anterioridad a las reformas referidas del CC y de FNN, en aplicación de la presunción general sobre el carácter común de los bienes adquiridos durante el matrimonio, se estableció con carácter unánime por la jurisprudencia el carácter ganancial o de conquistas de las acciones adquiridas por derecho de suscripción preferente durante el matrimonio.

Y tal motivo debe prosperar. En efecto la jurisprudencia anterior a la reforma del régimen económico del matrimonio de 1981, estableció con carácter unánime que las nuevas acciones adquiridas por ampliación o suscripción de nuevas acciones tenían carácter común (SSTS 4.06.1881, 9.11.1891, 8.11.1893, 14.05.1929, 31.05.30, 18.04.34, 23.01.47, 20.12.52, 24.11.60), lo que se reconoce también expresamente respecto a un matrimonio sometido al régimen foral de Navarra en la STS de 7.7.78; distinguiendo detalladamente la SSTS 23.01.47 entre el régimen del usufructo de acciones y el derecho de suscripción preferente, y destacando expresamente la STS de 24.11.60, la no aplicación a este supuesto del nº 4 del entonces vigente art 1396 CC y de los derechos de subrogación y accesión propugnados por cierto sector doctrinal. Por lo que el art 1352 CC ha de calificarse de una innovación legislativa, introducida en 1981, si bien fundada en una corriente que sostenía la mayor separación y gestión autónoma de los cónyuges en el matrimonio, que en cualquier caso no puede aplicarse retroactivamente, como con carácter incidental se ha establecido por alguna jurisprudencia (STS 15.06.82). Y la aplicación a Navarra de este régimen con anterioridad a 1981, resulta de la remisión genérica que en materia de régimen económico del matrimonio se hacía al derecho común por la Ley 91 FNN anterior a la reforma de 1987, como expresamente se resuelve en la citada STS 7.07.78.

Por lo que en el presente caso debe establecerse el carácter común o de conquistas no sólo de las 34 acciones que en instancia se reconocen adquiridas por don Paulino en diciembre de 1966, sino de todas las acciones adquiridas por el mismo por ampliación o suscripción preferente con anterioridad a la reforma del Código de 1981, y sus derivadas, debiéndose reconocer como privativas del marido exclusivamente las acciones que se aportaron por don Paulino al matrimonio y las adquiridas con posterioridad a la vigencia del nuevo art. 1352 CC a partir de las acciones privativas aportadas al matrimonio; y todo ello sin perjuicio del posible ejercicio del derecho de suscripción preferente sobre todas las acciones por la sociedad demandada, en base al art. 11 de los estatutos sociales, cuando le fuese notificada fehacientemente a la sociedad la adquisición efectiva de las mismas por doña Concepción ; pues el ejercicio de los derechos sociales se funda en la titularidad formal de las acciones y la inscripción en el libro registro nominativo de acciones, y durante el matrimonio don Paulino ha detentado en exclusiva la condición de accionista.

UNDÉCIMO.- Otras cuestiones se han planteado incidentalmente en los escritos rectores del proceso. Argumenta la demanda que el precio por acción ofrecido a doña Concepción es notoriamente lesivo e inferior al valor real de la acción, y en el escrito de conclusiones se afirma que la sociedad no ejercitó el derecho de adquisición preferente en tiempo y forma tras conocer el fallecimiento de don Paulino . Pero parece obvio que la fijación del justiprecio de las acciones no se ha cuestionado en autos y está regido por un régimen legal taxativo que excluye la discreccionalidad de los administradores de la sociedad; como tampoco se ha cuestionado la firmeza de la oferta temporánea de compra de las acciones por la sociedad, que supone el ejercicio efectivo de su derecho de adquisición preferente, tras notificársele fehacientemente el fallecimiento de don Paulino , al haberse negado por la demandante el derecho mismo de la demandada de hacer efectiva la restricción social a la transmisión de las acciones.

DUODÉCIMO.- En conclusión, tras la admisión de los motivos de casación reseñados y revocándose también la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, procede estimar parcialmente la primera pretensión de la demanda y declarar que doña Concepción ha sido titular como acciones de conquistas, no sólo de las 34 acciones que se le reconocen en instancia, sino de todas las acciones adquiridas por don Paulino durante su matrimonio y hasta la entrada en vigor de la reforma de 1981; y procede declarar también que doña Concepción ha adquirido mortis causa, por su condición de heredera universal de su esposo, todas las acciones privativas del mismo, esto es las 65 acciones que aportó al matrimonio y las que traigan causa en las mismas adquiridas con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo art. 1352 CC, según la redacción de la ley 11/1981. Siendo la declaración de la condición de socia la principal pretensión de la demanda, no se puede sin embargo reconocer a doña Concepción la condición de socia en plenitud desde la fecha de adquisición de las acciones, pues las acciones estaban inscritas a nombre de su marido en el libro de registro nominativo de acciones de la sociedad, por lo que en defensa de la propia coherencia y funcionalidad de la restricción a la transmisión de las acciones, de cuya legalidad nadie ha dudado, procede distinguir entre la titularidad de las acciones y la condición de socio. La adquisición de las acciones durante el matrimonio como titular del patrimonio de conquistas, y al fallecimiento de sus esposo como heredera universal del mismo, y su derecho a los intereses y dividendos devengados, debe reconocerse sin perjuicio del derecho de la Sociedad al ejercicio de su facultad de adquisición preferente de la totalidad de dichas acciones establecido en el art 11 de los estatutos; por lo que no procede condenar a la demandada a la rectificación del libro registro nominativo de acciones, ni reconocer a la demandante el ejercicio de los derechos políticos anejos a la condición de socio.

DECIMOTERCERO.- Por la estimación de ambos recursos no procede la condena en costas en casación, y por la estimación parcial de la demanda no procede condena a las costas de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes, procediendo la condena en costas de doña Concepción en su recurso de apelación que es totalmente desestimado, sin que proceda condena en costas en el recurso de apelación de La Información S.A.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos respectivamente por la representación procesal de LA INFORMACIÓN S.A., y DOÑA Concepción , contra la sentencia de 19 de septiembre de 2001, de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, rollo de apelación 333/00, dimanante del procedimiento de menor cuantía 18/00 del Juzgado de primera instancia número siete de Pamplona, en procedimiento promovido por doña Concepción contra La Información S.A., la que debemos casar y casamos, y con revocación de la sentencia dictada en primera instancia, estimamos parcialmente la demanda y debemos declarar y declaramos que doña Concepción es titular de la totalidad de las acciones que han figurado registradas a nombre de D. Paulino : primero, con carácter de conquistas las adquiridas con anterioridad a 1981 durante su matrimonio y sus derivadas, y segundo, como heredera universal del mismo por adquisición mortis causa del resto de las acciones titularidad del finado; procediendo en consecuencia el pago a la demandante de intereses y dividendos pendientes, y todo ello sin perjuicio del derecho de adquisición preferente de todas las acciones litigiosas por La Información S.A., sin que proceda acoger la pretensión de inscribir a la demandante en el libro registro nominativo de acciones, y absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones de la demanda. Estando en cuanto a las costas a lo que se previene en el fundamento decimotercero de la presente sentencia.

Y con certificación de la presente resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de que proceden.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a treinta de marzo de dos mil dos.