Sentencia Civil Nº 9/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 59/2003 de 07 de Abril de 2004

Encabezamiento

DON ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ SECRETARIO DE LA SALA DE LO CIVIL Y

PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

DOY FE Y CERTIFICO: Que en el recurso de casación número 59/03 de esta Sala se ha

dictado la siguiente:

S E N T E N C I a Núm. 9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez.

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A Coruña, siete de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 59/2003,

interpuesto, en nombre y representación de don Gerardo, por la procuradora doña

Isabel Sanjuán Fernández, y aquí representado por la procuradora doña Susana Prego Vieito, bajo

la dirección del letrado don Alberto Crespo San Román, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 4 de septiembre de 2003, en el rollo número

93/2002, conociendo en apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 276/2000,

seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, siendo recurrida la demandada doña

Soledad, representada por el procurador don Julio López Valcárcel y asistida por

el letrado don Manuel Ángel Lamas Dono, sobre resolución de contrato vitalicio.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El aquí recurrente y su esposa doña Araceli, interpusieron con fecha de registro de 21 de noviembre de 2000 demanda de juicio declarativo de menor cuantía, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminaron solicitando que se declarase resuelto el contrato de vitalicio recogido en escritura pública de fecha 4 de abril de 1997 por incumplimiento de las cargas asumidas por la demandada en el mismo, e imponiéndosele las costas procesales.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrida, quién compareció en las actuaciones y se opuso a aquélla, solicitando su desestimación con imposición de costas a la actora. Celebrada la comparecencia previa, se recibió el pleito a prueba, practicándose las declaradas pertinentes de las propuestas por las partes. Con fecha 27 de septiembre de 2001, por la representación procesal de los actores se notificó y acreditó el fallecimiento de la actora doña Araceli, así como la personación en su posición procesal de don Gerardo, en beneficio de la comunidad hereditaria de aquélla, siendo admitida tal personación. Presentados los correspondientes escritos de conclusiones, se dictó sentencia en primera instancia con fecha 14 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que, estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Castiñeira González, en nombre y representación de don Gerardo, quien actúa por sí y en beneficio de la Comunidad hereditaria de su esposa fallecida doña Araceli; contra doña Soledad, representada por el Procurador Sr. Ans Arca, debo declarar y declaro resuelto el contrato de vitalicio celebrado por las citadas el día 4 de abril de 1997 ante la Sra. Notario de Porriño (Pontevedra), doña Mónica Alba Castro, con el número 382 de su Protocolo; sin hacer expresa imposición de costas por al concurrencia de circunstancias excepcionales.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la aquí recurrida, dictándose sentencia el 4 de septiembre de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuyo fallo es el siguiente:

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Soledad, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001 del Juzgado número 2 de Tui, la que revocamos, desestimando la demanda interpuesta contra aquélla por don Gerardo y doña Araceli, hoy sólo el primero, por haber fallecido la segunda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante y no se imponen las del recurso.

Fundamenta su resolución la Audiencia, en que en el contrato de vitalicio pactado entre los aquí litigantes se estipuló que las obligaciones habrán de cumplirse en la casa que actualmente habita la demandada, o en la que de común acuerdo fijen; que por circunstancias ajenas a ésta los demandantes se trasladaron al domicilio de su sobrino, que se había separado recientemente de la demandada, y que ésta, que seguía cumpliendo sus obligaciones contractuales, a la vista de que le era imposible seguir haciéndolo en la casa donde habitaban ahora los actores, por circunstancias personales y por otras ajenas a la misma provenientes del impedimento que opuso su esposo del que estaba separada legalmente y de que éste convivía con otra mujer, requirió notarialmente a los demandantes poniendo a su disposición su domicilio para cumplir sus obligaciones contractuales. En vista de ello estima que no hubo incumplimiento contractual por parte de la demandada y rechaza la demanda, revocando la resolución de primera instancia.

Tercero.- La parte actora en escrito de 24 de noviembre de 2003, formalizó recurso de casación para ante esta Sala, que fundamentó en dos motivos que seguidamente se analizarán, y que fue admitido a trámite por auto de 19 de enero de 2004, habiéndose efectuado alegaciones al mismo por la parte recurrida en escrito de 17 de febrero siguiente. Por providencia de 19 del mismo mes se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de marzo de 2004.

Fundamentos

Primero.- Con amparo en el artículo 2.1º de la Ley Gallega de Casación 11/1993, interpone la parte recurrente el primero de los motivos del recurso, en el que denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida, por inaplicación o aplicación incorrecta, del artículo 99 apartados b), c) y d) de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia, en relación con los arts. 1256 y 1258 del Código Civil. Parte la recurrente de que la resolución recurrida admite la existencia de un incumplimiento parcial de sus obligaciones por parte de la alimentante respecto de los alimentistas, si bien entiende inaplicable la cláusula de resolución contractual al considerar que el incumplimiento fue provocado por la actitud pasiva y/u obstativa de los alimentistas. Sobre esa base, la recurrente entiende que la conclusión no es correcta, y ello con fundamento a tres hechos: a)Porque la Sala olvida (o soslaya) el acreditado hecho de que, como lugar efectivamente establecido para la efectividad de las prestaciones, ambas partes fijaron consensuadamente el piso que la alimentante y su marido poseían en el casco urbano de Tomiño. b)Porque la Sala olvida (o soslaya) algo tan obvio como que la atribución del referido piso urbano al esposo de la alimentante, en proceso de separación consensual, no resulta en absoluto imputable a los alimentistas, sino que evidentemente obedeció a los pactos privados de la propia alimentante con su esposo. c)Porque la Sala olvida que la alimentante rechazó de plano, en conciliación instada por los alimentistas, el señalamiento de un lugar "neutral" para la prestación de sus obligaciones alimenticias.

En consideración a tales afirmaciones fácticas, entiende que la falta de efectividad de la prestación debida es imputable a la alimentante, y también la manifiesta desaparición de la afectividad. A la luz de lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil considera que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, y que la determinación del piso urbano como habitación de los alimentistas, supuso una concreción de las posibilidades contempladas en la cláusula segunda del contrato de vitalicio, lo que se traduce en un nuevo convenio entre las partes. Entiende también que existió mala fe por parte de la alimentante, lo que infringe el art. 1258 C.C. por no haber exteriorizado acercamiento o comunicación con los alimentistas distinto al frío requerimiento notarial efectuado por aquélla y a su rechazo a prestar sus obligaciones en un lugar neutral.

Y, por último, si por sus obligaciones familiares no puede cumplir las obligaciones contractuales, no debió asumirlas, y que no cumplió con un contenido esencial del contrato cual es el cumplimiento de tipo asistencial que en este contrato prima sobre el económico, como preceptúa el art. 95 LDCG; por lo que concluye que la Sala de instancia infringe los preceptos citados, al no haber contemplado las anteriores circunstancias, con manifiesta mala interpretación de la prueba obrante en autos.

El planteamiento del motivo, típico de un recurso de apelación en que se cuestionan las apreciaciones fácticas efectuadas en la resolución recurrida, no puede ser aceptado en casación, que es un recurso de tipo extraordinario tendente a garantizar la correcta aplicación de la Ley. Tiene reiteradamente manifestado esta Sala (entre otras muchas, s.s. de 24-7 y 11-10-2001, 26-1 y 12-4-2002 y 11-12-2003), siguiendo conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la casación no es una tercera instancia (s.s. de 22 y 24-7-1999) que la cuestión fáctica es incólume en casación a no ser que el motivo se refiera expresamente a la valoración de la prueba (por todas, s. de 1-2-1999), y que la casación sólo permite revisar la aplicación del derecho dejando intocados los hechos (s.s. 8-2 y 28-4-1999). Pues bien, la parte aquí recurrente, efectúa una triple apreciación fáctica de principio totalmente subjetiva y parcial, sin respetar los hechos probados de la sentencia de la Audiencia, asentados en un minucioso examen imparcial de la prueba, para solicitar una casación de la sentencia, lo que, repetimos no es de recibo sin una previa solicitud, efectuada en forma, de modificación del relato fáctico, dentro de los limitados márgenes en que ello es posible en este recurso extraordinario, por lo que el motivo está abocado al fracaso, ya que a la luz de la resultancia fáctica de la citada resolución, no se aprecia ninguna de las infracciones legales de fondo denunciadas en la aplicación de la ley. Y ello es así, por cuanto, la sentencia recurrida establece con claridad que en el contrato vitalicio se estipuló que: "las obligaciones habrán de cumplirse en la casa en la que actualmente habita doña Soledad, o en la que de común acuerdo fijen", a la que los demandantes nunca trasladaron su domicilio de forma permanente, y que en un principio la "asistencia" contratada se prestó bien en el domicilio de los demandantes bien en el de la demandada, por ésta y por su propia madre. Que los demandantes, sin que consten los motivos, y a raíz de la separación de la demandada y su esposo (sobrino de los demandantes) se fueron a convivir con éste en su domicilio de Tomiño, donde se prestó en gran parte la atención derivada del contrato. Y que, ante las dificultades que se le presentaban a la alimentante para cumplir sus obligaciones (a lo que no es ajeno el hecho de que, el ex-esposo de aquella, llevara al domicilio que compartía con sus tíos, los demandantes, a su compañera sentimental, llegando el ex-esposo a prohibir a la demandada que fuese allí), la aquí recurrida efectuó un requerimiento notarial a los actores poniendo a disposición su domicilio, de conformidad con lo estipulado, para recibir las prestaciones pactadas (fundamento cuarto), sin que en ningún caso se establezca en la sentencia que fijó consensuadamente un lugar distinto para las prestaciones como pretende la recurrente, y sin que sean relevantes, a los efectos de la resolución contractual pretendida los pactos de la separación efectuados por la aquí recurrida con su esposo, pues los alimentistas siempre dispusieron del domicilio de la demandada para que ésta pudiese cumplir sus obligaciones contractuales; no teniendo igualmente relevancia, a efectos de un posible incumplimiento, el hecho de que la demandada, aquí recurrida, rechazase el señalamiento de un lugar "neutral" para realizar las prestaciones, puesto que estaba en su derecho de hacerlo, máxime dadas sus circunstancias personales (tres hijos menores, uno de ellos minusválido, y su propia madre, persona mayor, en su domicilio), lo que, además de excluir la pretendida mala fe, por otra parte, ni se deduce así de la conciliación celebrada, ni, lo que es, como dijimos, esencial, se recoja como hecho probado.

Segundo.- El correlativo motivo del recurso, interpuesto por idéntica vía procesal que el anterior, denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 1124 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta. Estima la recurrente que la sentencia recurrida al establecer que: "según se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo al interpretarlo (...), aunque se admitiera a efectos dialécticos un incumplimiento parcial por parte de la demandada-apelada del contrato de referencia, dicho incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato" (fundamento 5º), y entender por ello inaplicable al caso dicho precepto (en cuanto regulador, como señala la recurrente, de la resolución de las obligaciones recíprocas del cual dimana, como supuesto aquí específico, lo dispuesto en el art. 99 de la LDCG), está vulnerando aquella otra corriente jurisprudencial, complementaria de la citada en la sentencia, como recuerda la S.T.S. de 2-7-1992, que establece que para la aplicación del art. 1124 C.C. no es precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento de lo pactado (que aquí se da), pues basta o es suficiente que la actitud de una de las partes frustre las legítimas aspiraciones de la otra (y cita diversas s.s.T.S. en idéntica línea interpretativa). Y, sigue argumentando la recurrente, en el presente caso se nos presenta un ejemplo manifiesto de incumplimiento contractual, habilitador de la resolución del contrato, puesto que los alimentantes, que han cumplido no sólo la prestación de ceder la propiedad de la totalidad de sus bienes, sino también la de ponerse a disposición de la alimentante para paliar las consecuencias del acuerdo de repartición ganancial celebrado por la demandada y su esposo, han visto totalmente frustradas sus legítimas aspiraciones de ser atendidos, siquiera por su avanzada edad, como se merecían, teniendo en cuenta el negativo resultado de la conciliación celebrada con la demandada alimentista.

El motivo tampoco puede ser estimado. Fundamentalmente, porque de nuevo parte de un relato fáctico subjetivo y parcial y no de los hechos probados de la sentencia. No vamos a reiterar aquí lo antes expuesto al respecto, y nos remitimos en su integridad al contenido, en este punto, de la sentencia. Pero lo que sí es preciso recalcar ahora, es que la frase entrecomillada del fundamento quinto de la resolución de la Audiencia, sobre la que monta su argumentación la recurrente, parte de la expresión "aunque se admitiese a efectos dialécticos un incumplimiento parcial por parte la demandante-apelada", para aún en ese caso, establecer que según la jurisprudencia y la doctrina, que cita con abundancia digna de elogio, no estaríamos en un supuesto de incumplimiento con efectos resolutorios por la exigencia jurisprudencial de que el incumplimiento ha de ser propio, verdadero y referente a esencia de lo pactado sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias (S.T.S. 31-7-2002 y las en ella citadas), por lo que la mentada expresión no es más que una mera reflexión jurídica sobre una hipótesis que no es del caso, para reforzar más, si cabe, la argumentación jurídica que el propio fundamento quinto establece a continuación, y que descansa en los hechos probados que establece, para concluir que: "tal incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva a tal efecto, de la otra parte, puesto que, de los hechos relacionados, se deduce claramente que la obligada a la asistencia, la apelante, ha probado y mantenido en todo momento su voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido, siendo la parte actora-apelada, quien, sin duda, ha vulnerado el desarrollo de la convivencia necesaria en casos como el presente, al no establecerse definitivamente, como se había pactado, en el domicilio de la obligada, manteniendo, por el contrario, una conducta obstativa para la efectividad de la misma".

Tal conclusión, totalmente alejada del planteamiento de la aquí recurrente, establece con nitidez que el incumplimiento contractual es imputable a los actores y no a la demandada, lo cual entronca con la doctrina jurisprudencial que exige para poder ejercitar la acción resolutoria del art. 1124 C.C., que quien la ejercitase no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriese como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, cosa que aquí no ocurre (S.S.T.S. 29-3 y 6-7-1997, 5-7-1999 y 11-2-2003). Por lo demás, sólo resta añadir que la apreciación del incumplimiento está encomendada al libre arbitrio de los tribunales de instancia, por ser un problema eminentemente fáctico, que debe ser respetado en casación, mientras no se haya impugnado en forma y con éxito el relato fáctico de la resolución recurrida -lo que aquí como ya dijimos antes, ni se ha producido ni tan siquiera intentado- (por todas s.s.T.S. 2-6-1986 y 18-4-2002).

Tercero- La desestimación de los motivos y con ella la totalidad del recurso determina, a tenor de lo establecido en el art. 487 de la LEC, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada la disparidad de las sentencias de instancia y sin que se aprecie temeridad o mala fe en el recurrente (art. 4 Ley Gallega de Casación).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada el cuatro de septiembre de dos mil tres, dictada en el rollo número 93/2002 conociendo en apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 276/2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Juan Carlos Trillo Alonso.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Rubricados.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito. Y para que así conste y su remisión a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, expido y firmo el presente en A Coruña a treinta de abril de dos mil cuatro.