Sentencia Civil Nº 9/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 548/2004 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO :9/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 12 de enero de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de divorcio número 294/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Filomena , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Antón García y dirigida por el Letrado Sra. Galván Martínez, y como apelada el actor D. Clemente representado por el Procurador Sr. Pérez Campos y defendida por el Letrado Sr. Díaz de Rada Aldama.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja de en los referidos autos, tramitados con el número 294/03 , se dictó Sentencia con fecha 21 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se estima la demanda de divorcio presentada por la Procuradora doña Mª de Carmen Fernández Laorden en nombre y representación de don Clemente contra doña Filomena, no estimando la solicitud de ésta última por vía de reconvención de establecer pensión alimenticia a su favor, y declaro la disolución del matrimonio y demás efectos legales inherentes a dicha declaración. Sin costas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 548/04 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de enero de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la Sentencia de instancia que acuerda el divorcio de los litigantes, con la adopción de las correspondientes medidas complementarias, la esposa disconforme en parte con el mencionado pronunciamiento judicial comparece en esta alzada, interesando la revocación parcial de la Sentencia y el dictado de otra que acuerde estimar la pensión por desequilibrio económico solicita en su reconvención por importe de 500 euros mensuales.

Recordemos que la referida pensión compensatoria, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de Julio con el antecedente del artículo 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del artículo 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75, artículos 210 y siguientes del Code Civil , en el sentido que recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000 .

En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura , la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento , sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación , y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97 .

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (Sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia , que es constitutiva del Derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.

SEGUNDO.- Concretado en el indicado tema la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación conviene tener en cuenta que tal pensión por desequilibrio económico tiene un carácter reparador del descenso que la separación, o en su caso, el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro, y en función del que aquél venía disfrutando anteriormente en el matrimonio, según su posición económica y social , operando como remedio del desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio acordados, lo que conlleva la necesidad de concurrencia de dos elementos comparativos fundamentales; la situación particularizada de cada uno antes y después de producirse la separación de hecho; y de otro, debe examinarse esa concreta situación en relación con la del otro cónyuge (artículo 97 del Código Civil ). Por lo que en todo procedimiento en que se pide pensión compensatoria debe estarse a esos dos elementos , puesto que no constituye un efecto primario de la separación o divorcio que opera automáticamente con tal sólo pedirla, sino que es una consecuencia eventual que para nacer requiere que concurran las circunstancias relacionadas en el referido precepto, que han de producirse al momento del cese de la convivencia. Y es que no puede quedar pendiente ni subordinado tal Derecho de forma indefinida a las vicisitudes futuras de los implicados, como acertadamente resolvió la Juzgadora "a quo" frente a la posición de la demandada que sustentó tal prestación en las actuales circunstancias de enfermedad con momentos de baja laboral y solicitud de una pensión por invalidez, circunscribiendo los elementos de juicio al tiempo de la presente reclamación, cuando la larga separación de hecho, atendiendo cada cónyuge sus necesidades con sus propios recursos sin recabar ni obtener contribución económica del otro, excluye la producción del desequilibrio en que debe fundarse la pensión compensatoria, el cual debe concurrir en el momento en que cesó la convivencia.

Pues bien , partiendo de lo anterior, y visto que no es bastante el empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante de la pensión por ser necesario, además, que se aprecie el desequilibrio económico entre uno y otro cónyuge, forzoso es en este caso rechazar la procedencia de la pensión compensatoria como acertadamente se acordó en la Sentencia apelada atendiendo a que la convivencia se interrumpió desde hace cinco años sin que entonces reclamara la apelante la adopción de medida o pensión alguna, lo que implica una renuncia tácita a la pensión compensatoria. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 14 de noviembre de 2000, no puede acordarse el establecimiento de la pensión compensatoria si previamente se ha renunciado expresa o tácitamente por no pedirse en el procedimiento de separación matrimonial o cuando se produce la separación de hecho. Téngase en cuenta que no cabe sustituir una pensión alimenticia por la pensión compensatoria porque configuran dos instituciones de naturaleza jurídica diferente , determinada no sólo por su propia regulación legal (Título IV y VI del Libro I del Código Civil ) sino también por su interpretación jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 ). De ésta se desprende que la pensión compensatoria a diferencia de la alimenticia tiene su origen en el desequilibrio económico que se produce a uno de los cónyuges en el momento de la ruptura matrimonial, y teniendo en cuenta que ésta se produjo hace ya varios años sin que entonces efectuara reclamación alguna de pensión la apelante, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja de fecha 21 de abril de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa imposición respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.