Sentencia Civil Nº 9/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 146/2005 de 30 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 9/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDI

SECCIÓN SEGUND

PRESIDENTE ILTMO. SR

D. MANUEL DE LA HERA OC

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTE

D. FERNANDO RODRÍGUEZ DE SANABRIA MESA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. DE PRIMERA INSTANCIA Nº. CUATRO DE CÁDIZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 146/2005

AUTOS DE DIVORCIO Y MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº. 189/04.

En la Ciudad de Cádiz a treinta de enero de dos mil seis

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al

margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio de divorcio y de modificación de medidas nº. 189/04, de 24 de mayo de 2005, seguido en el Juzgado referenciado .

Interpone el recurso Doña Emilia a, representada por la Procuradora Doña María

Luisa Goenechea de la Rosa y defendida por la Letrada Doña Carmen Balbotín Pérez, siendo parte

apelada Don Octavio o, representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y

defendido por el Letrado Don Alfonso Rovira García y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de mayo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente

" Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Octavio o contra Doña Emilia a debo declarar y declaro la disolución por divorcio, del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes, manteniéndose las mismas medidas acordadas en el convenio regulador de su separación, con las siguientes modificaciones: - el padre habrá de reintegrar al hijo menor al domicilio materno durante las visitas del fin de semana, a las 18,00 horas del domingo, suprimiéndose las visitas de la madre durante el período estival que el menor pase en compañía de su padre; - la pensión de alimentos para los hijos del matrimonio queda fijada en la suma de 220 euros al mes por cada hijo, que habrá de abonar el actor con independencia de las pagas extraordinarias que perciba, cantidad que se verá anualmente actualizada conforme al IPC; - la demandada se compromete a solicitar las pertinentes ayudas económicas por estudios para los hijos. No se hace expreso pronunciamiento en costas

Comuníquese esta Sentencia una vez que sea firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma".

SEGUNDO.- Preparando recurso de apelación contra la misma por Doña Emilia a, fue emplazada para que en término de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, emplazándose a las demás partes por diez días para oposición o impugnación, elevándose los autos a la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de todas las partes por treinta días.

Llegados los autos y repartidos, correspondió su conocimiento a esta Sección donde se formó el rollo y fue turnado de ponencia, notificada a las partes, quienes se personaron en la alzada. No habiéndose solicitado la práctica de prueba en la alzada, como tampoco vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, lo que se ha llevado a cabo en el día de la fecha, cumpliéndose las formalidades legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO .- Interesa la parte recurrente la revocación de la Sentencia al objeto de que se dicte otra que, ratificando el divorcio entre los litigantes ya acordado, mantenga las mismas medidas previstas en el Convenio regulador aprobado por Sentencia de separación, al considerar, en síntesis, que no había habido cambios sustanciales de circunstancias para verificar modificación alguna

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, solicitaron la confirmación de la Sentencia combatida.

SEGUNDO .- Las modificaciones que la Juez a quo ha establecido respecto de lo acordado en Sentencia de separación se refieren: en primer lugar, al derecho de visitas fijado hoy exclusivamente para el menor hijo de los litigantes y, en segundo lugar, al montante de la pensión alimenticia de los dos hijos con cargo al padre

Respecto del primer motivo, la cláusula 2.3 del Convenio aprobado establecía un amplio y flexible régimen, sin especificar, atendiendo y respetando la voluntad de los menores, particularmente del hijo mayor, entonces con 16 años y, para el caso de la falta de acuerdo, se estipulaba: " a) Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo; b) Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, distribuidas en dos periodos, correspondiendo al padre el primero de dichos períodos en años pares, y el segundo, en los impares; y c) Un mes de vacaciones de verano, haciendo coincidir el mismo con el que la madre se encuentre trabajando. En el mes en que el padre se encuentre con los hijos, la madre tendrá derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía fines de semana alternos. En todo caso, el padre se compromete a recoger y entregar en el domicilio materno a los hijos".

El primer punto que el Sr. Octavio o solicita se modifique es el de la hora de entrega del hijo los fines de semana, ( de las 21,00 horas a las 18,00 horas ), justificándolo en que, teniendo vivienda en Chiclana, que adquirió tras su separación, acude a la localidad cada quince días para visitar a sus hijos, debiendo trasladarse los domingos desde dicha localidad a Cádiz, para entregar al menor, para luego desplazarse hasta la provincia de Huelva, al tener que incorporarse a su trabajo los lunes, como profesor de secundaria ,en Calañas ( Huelva ), residiendo a quince kilómetros de distancia, en Valverde del Camino, de la misma provincia, lo que le resulta muy gravoso. Aunque ya tuviera ese destino a la fecha de la suscripción del Convenio regulador, es evidente que cuando ha empezado a ejercitar su derecho de visita ha podido comprobar los inconvenientes de desplazamiento que le ocasiona por la lejanía de su lugar de residencia, que le imposibilita iniciar el viaje a hora prudencial. El cambio de hora de entrega no supone ninguna modificación relevante y es ajustada, como bien dice la Juzgadora a quo, a la lógica, dada la necesidad demostrada del actor

En cuanto al segundo punto, compartimos igualmente el razonamiento de la Juzgadora de instancia. La conveniencia de estrechar los lazos paterno-filiales del hijo con el progenitor con quien no convive aconsejan, que el periodo de vacación de verano sea disfrutado por padre e hijo sin interferencias de la madre, porque redunda en beneficio de dicha relación, al proporcionarles libertad en la organización del tiempo libre común, que se vería alterada al programarse la visita de la madre, residente, además, en localidad diferente que el padre, causando sorpresa el que la madre, que deja patente que les ha guiado la voluntad del hijo en cuanto a relacionarse con su padre, sin poner inconveniente en cada momento a la concreción de las visitas, impugne el cambio estimado cuando redunda en interés de su hijo.

Por ello que el motivo deba decaer

TERCERO .- Por lo que se refiere a la sustitución de abono de la pensión alimenticia a los hijos, de suma porcentual a cantidad determinada, hay razones que lo avalan: en primer lugar, que la cantidad estaba fijada globalmente para los dos hijos de los litigantes ( 35% de los ingresos líquidos ), debiendo separarse porque uno de ellos es ya mayor de edad y ,además, como se alega por el padre y no se contradice, realiza estudios del ciclo superior de telecomunicaciones ( de formación profesional ), siendo previsible su pronta incorporación al mercado laboral; en segundo lugar, porque las solicitudes de ayuda por estudios a los hijos así lo aconsejan al facilitar la aportación de la documentación correspondiente por el padre, redundando en interés del hijo; y, en tercer lugar, porque también allana las dificultades por transferencias bancarias que el apelado viene observando

Por lo que se refiere al montante por pensión de alimentos la Juez a quo analiza los ingresos que, como se documenta, constaban al apelado al momento de la separación - año 2001, 21.607,80 euros brutos y 2004, 26.302,17 euros - y los de la apelante - año 2001 20.389,70 euros y año 2004, 22.982,84 euros - . Como cabe desprenderse por las proporciones de uno y otro, mayor aumento ha tenido el Sr. Octavio o. Por lo que atañe a la situación económica del actor, como también le ocurre a la demandada, la separación les supone a ambos un perjuicio económico, pues los dos deben enfrentarse en solitario a gastos que antes compartían ( casa, suministros diversos, vehículos...etc. ), más el mismo ya era previsible al momento de la suscripción del Convenio regulador ya que el apelado por entonces ya prestaba sus servicios en la provincia de Huelva. De ahí que consideremos que no existen motivos para alterar la cuantificación por alimentos que venía satisfaciendo, por no haber cambios sustanciales de circunstancias, debiendo hacerse la convertibilidad del porcentaje a cantidad fija. Al desconocerse el montante de ingresos por pagas extraordinarias que como funcionario tiene el actor, el cálculo se hará atendiendo a los ingresos anuales líquidos percibidos en 2004. Así resulta, a la vista de la certificación incorporada de la Delegación Provincial de Educación de Huelva, que eran de 20.896 euros, cuyo 35% suponen 7313 euros que, dividido entre 12 meses, importan 609 euros para los dos hijos ( 304,5 euros, para cada uno ), suma que será anualmente actualizada con la aplicación el IPC

Por ello, que proceda estimar el motivo y, por conclusión, la estimación parcial del recurso de apelación

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial imposición de costas de la alzada por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el puebl

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Doña Emilia a contra la Sentencia dictada el 24 de mayo de 2005 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz, en el procedimiento de divorcio y de modificación de medidas nº. 189/04 , REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de que la pensión de alimentos que corresponde abonar a Don Octavio o por cada uno de sus hijos es de 304,5 euros mensuales, en lugar de los 220 acordados en la instancia, confirmando los demás pronunciamientos de la Sentencia y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese en legal forma la presente resolución y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos