Sentencia Civil Nº 9/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 179/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 San Fernando

ROLLO DE APELACIÓN Nº 179/2005

JUICIO Nº 495/2003

En la Ciudad de Cádiz a treinta y uno de enero de dos mil seis. .

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, juicio de PROCED.ORDINARIO (N) sobre declaración obras ilegales procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DIRECCION000 DE SAN FERNANDO que en el recurso es parte apelante, contra Blanca y Ana que en el recurso es parte apelante y apelado .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por la DIRECCION000 representada por la Procuradora señora Sánchez Zambrano contra Ana , representada por la Procuradora Inmaculada Pizarro, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos contenidos en demanda rectora por falta de legitimación pasiva y con imposición de costas procesales a la actora y en su misma representación y condición contra Blanca , en rebeldía procesal, debo condenar y condeno a ésta a desinstalar la montera o tragaluz y las dos chimeneas instaladas en la parte comunitaria de la azotea común del inmueble a su exclusiva costa y reponiendo la misma a su primitivo estado, debiendo estar y pasar por este pronunciamiento y con imposición de costas procesales a la demandada rebelde." .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la DIRECCION000 se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se condene a doña Ana de forma solidaria con la ya condenada doña Blanca , a realizar las obras necesarias para dejar en su estado primitivo la azotea comunitaria perteneciente a la actora, absolviendo a su mandante de la condena en costas. Alega en esencia que interpuso la demanda contra doña Ana por cuanto fue la persona que realizó las obras declaradas ilegales en la sentencia. Que anteriormente se le realizó un requerimiento fehaciente para dejar la azotea tal y como estaba antes de instalar la montera y las chimeneas, al que hizo caso omiso y en vez de realizar las obras requeridas vendió su vivienda a otra persona, doña Blanca . Que ante ello y de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal inició las acciones judiciales contra la persona que había sido la que había realizado las obras. Que la demandada doña Ana no ha discutido en ningún momento del juicio su propia legitimación pasiva, por lo que entiende que la demanda se ha de entender perfectamente dirigida frente a ella. La codemandada doña Blanca es evidente que ninguna intervención tuvo en las citadas obras. Que entiende que condenar a doña Ana no es incompatible con la condena de la codemandada doña Blanca , propietaria actual de la vivienda, y ambas deben ser condenadas de forma solidaria. Que doña Ana fue la persona requerida por la comunidad de propietarios en infinidad de ocasiones y por los distintos miembros de la comunidad a fin de que desinstalase la montera y chimeneas y tapase los huecos abiertos y dichos motivos fundamentan su legitimación pasiva. Con respecto a la condena en costas a su mandante con respecto a doña Ana y con base en los anteriores argumentos entiende que su absolución no puede dar lugar a una condena en costas a esta parte pues su absolución viene de la mano, según el Juez de primera instancia, del hecho circunstancial de haber vendido la demandada la vivienda. Por las partes apeladas se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Por la representación de doña Blanca se alega en esencia que está conforme con todo lo que en el recurso se plantea con respecto a la demandada doña Ana , oponiéndose en lo que se refiere a su representada, por cuanto que el ilícito civil origen del presente procedimiento es realizado por doña Ana sin que su representada haya tenido ningún tipo de participación y porque tal y como admite la demandante en su escrito de recurso, no interpuso demanda directamente frente a doña Blanca , sino que la trae al procedimiento en virtud del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no en calidad de demandada, sino como perjudicada, entendiendo que estaríamos ante un supuesto de intervención voluntaria. Que por ello se debería haber seguido por los trámites procesales del artículo 13. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como se explicita en el recurso de apelación planteado en su momento por ésta parte. Por la representación de doña Ana se solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia. Alega en esencia que cuando fueron ejecutadas las obras no existía la comunidad de propietarios, pues no se hallaba constituida y no se constituyó formalmente hasta el año 2003. En aquellas fechas todos los pisos de la finca pertenecían a diversos miembros de la misma familia. Que sólo se hizo requerimiento por escrito y se constituye una comunidad de propietarios en forma cuando la demandada comunica que pensaba vender el piso a una persona ajena a la familia y que sólo entonces el consentimiento tácito que siempre existió y que fue pacífico se convirtió en una oposición. Que ha quedado probado y reconocido de contrario que cuando la codemandada compró el piso ya conocía el requerimiento que se le había efectuado a la anterior propietaria y aún así decidió comprar. De esta forma asumió voluntariamente el riesgo que dicha compra pudiera entrañar y las posibilidades de verse demandada, al aprovechar una obra que pudiera ser declarada ilegal, por lo que entiende que es la única legitimada pasivamente para afrontar la demanda, ya que al interponerse ésta, ninguna vinculación tenía ya con la comunidad la señora Ana . Que la falta de legitimación pasiva puede ser apreciada de oficio por el juzgador de instancia, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera tener la codemandada.

SEGUNDO.- Solicita la otra apelante, doña Blanca , la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le absuelva de la condena principal y de la condena en costas de la primera instancia. Admite, tal y como se prueba en el procedimiento, la existencia de las obras inconsentidas en elementos comunes del edificio de la comunidad de propietarios demandante. Que dichas obras se acometieron con anterioridad a que su representada fuera la titular dominical de la finca y fueron realizadas por cuenta de la anterior propietaria de la vivienda, doña Ana , la cual en ningún momento a la hora de proceder a la venta mencionó el dato de la realización irregular de las obras objeto de litigio, y por tanto su mandante no tenía conocimiento de ello, y que la comunidad demandante no requiere previamente a la interposición de la demanda a doña Blanca poniendo en conocimiento la ilicitud de las obras. Que en relación con la legitimación, su representada es llevada al procedimiento a través del otrosí de la demanda en la que se invoca el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la denominada intervención procesal voluntaria, por lo que entiende que se debería haber cumplido lo que el artículo preceptúa en su punto segundo. Que así es posible que su representada hubiese ocupado la posición de demandante, ya que ella es la más perjudicada en todos los sentidos y hubiese interesado la condena de la demandada doña Ana a devolver a su costa los elementos comunes a su estado original, lo que no es incompatible con que la titularidad de la finca pertenezca a su representada. Alega indefensión en el procedimiento. En relación con lo anteriormente manifestado impugna la condena en costas a su mandante en primera instancia, pues en la sentencia se imputan los hechos origen de esta demanda a la demandada doña Ana , no tener intervención en ellos su representada y dándose serias dudas de hecho con respecto a la misma, o lo que es lo mismo, la total certeza de que no ha tenido intervención en los mismos. A este recurso se opone la representación de doña Ana , que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, con base en que el juzgador de instancia a la vista del otrosí planteado por la actora interesando el traslado de la demanda a la señora Blanca , acordó en su auto de admisión a trámite de la demanda el emplazamiento de la misma como codemandada, en su buen entender de que existía un supuesto claro de litis consorcio pasivo necesario, que implicaba la necesidad de traer a la misma al procedimiento en tal calidad. Que la señora Blanca ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el procedimiento y por ello la posibilidad de su alegación habría precluído de acuerdo con el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cualquier caso al máximo que pueda aspirar la señora Blanca es a su absolución pero no a una eventual condena de doña Ana , pues un codemandado no puede exigir en un recurso la condena de otro demandado. Por la representación de la DIRECCION000 se impugna el recurso y se solicita se dicte sentencia de conformidad con el suplico de su escrito de interposición de recurso apelación. Alega en esencia que inició acciones judiciales contra la persona que había realizado las obras, que fue doña Ana , la cual ni siquiera había dado cuenta a la comunidad de propietarios previamente a su realización y era la propietaria cuando se realizaron las obras y cuando fue requerida verbalmente por la comunidad y de forma fehaciente posteriormente. Que ninguna de las demandadas ha discutido en ningún momento del juicio su propia legitimación pasiva. Que por ello entiende que no sólo la demandada doña Ana debe ser condenada, sino que igualmente doña Blanca también, entendiendo que condenar a aquella no es incompatible con la condena de doña Blanca , la cual es propietaria actual de la vivienda en la que se encuentra el origen de las obras ilegales y por ello proceder la condena de ambas de forma solidaria. En cuanto a la condena en costas de doña Blanca , su actitud ha sido imprudente y carente de buena fe, manteniendo una pasividad que la ha llevado a la rebeldía procesal, obligando a esta parte a mantener contra ella la demanda, y debiendo destacarse que ahora en apelación viene a reconocer de forma expresa prácticamente todos los hechos de la demanda, reconociendo la ilegalidad de las obras en cuestión e imputando la culpabilidad de la situación a la otra codemandada. Tales circunstancias las podría haber expuesto en la primera instancia, por lo que es merecedora de la expresa imposición de costas de la primera instancia. Que por otra parte la impugnación a la apelación formulada es la única forma de asegurar que el interés de su mandante va a encontrar segura satisfacción.

TERCERO.- Los dos recursos giran en torno a la legitimación pasiva de Doña Ana . A este respecto, la sentencia declara que la legitimación pasiva para soportar las consecuencias de la acción de protección de elementos comunes corresponde en exclusiva a quien en dicho momento sea propietario del inmueble que se aprovecha de la obra ilegal y no quien en el pasado la ejecutó, que ninguna vinculación tiene ya con la comunidad. Tal afirmación debe ser respaldada, pues se trata del ejercicio de una acción real, y es al propietario a quien únicamente puede afectar tal ejercicio. El artículo 7 y el 19 de la Ley de Propiedad Horizontal refiere la legitimación en determinados casos al ocupante, y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1991 al arrendatario, pero en ningún caso cabe admitir la legitimación del tercero que enajenó su propiedad, y a quien el resultado de tal ejercicio no puede afectar. Por ello, la desestimación de la demanda respecto de la codemandada Doña Ana es perfectamente adecuada y en consecuencia lo es la condena en costas respecto de ella a la parte actora, pues ésta conocía perfectamente la trasmisión efectuada, como lo expresa en su demanda y cuando solicita por medio de otrosí el traslado de la demanda a la otra codemandada. Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pudiera derivar en la relación interna vendedora-compradora, que no es objeto este pleito. Por ello, el recurso interpuesto por la comunidad propietarios debe ser desestimado. Ha quedado probado y así se ha reconocido por las partes la realización de obras que implican modificación de elementos comunes y que precisan del consentimiento de la comunidad, sin que se haya probado la existencia de éste ni siquiera de forma tácita. En consecuencia la estimación de la acción de condena ejercitada por la comunidad de propietarios es ajustada a derecho, por lo que la alegación de doña Blanca de que las obras se acometieron con anterioridad a que fuera la titular dominical de la finca y fueron realizadas por cuenta de la anterior propietaria de la vivienda, doña Ana no pueden tener más consecuencia que la anteriormente señalada en la relación interna con la vendedora, no pudiendo en este trámite pedir la condena de su codemandada, al haber permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el procedimiento, y por lo mismo tampoco puede pedir que se debería haber cumplido lo que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa en su punto segundo, que se refiere a la solicitud de intervención en el proceso de sujetos originariamente no demandantes ni demandados, solicitud que no existió por su parte, habiendo permanecido en rebeldía. Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas de los recursos deben ser impuestas a las respectivas apelantes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de DIRECCION000 y Blanca , contra la sentencia dictada por el J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 San Fernando de fecha de 15 de septiembre de 2005 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de los recursos a las respectivas apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.