Sentencia Civil Nº 9/2006, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 171/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NUMERO 9

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VÁRELA AGRELO

Lugo, once de enero de dos mil seis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.° 171/2005,

dimanante del Juicio Ordinario n.° 507/2004 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lugo sobre reclamación de cantidad; siendo apelante el demandante D. Oscar, representado por el procurador Sr. Cedrón López y asistido del letrado Sr. Sanchos

Bosch y apelado el demandado D. Tomás, representado por el procurador Sr.

Mourelo Caldas y asistido del letrado Sr. López Ferreiro; actuando como ponente la presidenta,

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintitrés de diciembre de dos mil cuatro, el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones de adverso, así como la imposición a la parte demandante de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la LEC. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- El informe pericial contable elaborado como diligencia final acordado por la Sala, a la vista de las discrepancias de los litigantes, no hace más que confirmar el acertado criterio del magistrado "a quo" en la desestimación de la demanda. En efecto los ingresos brutos son 69.434'11 euros -no 71.678'03 euros (este importe coincide con lo señalado por la parte demandada, y en él están incluidos los 9.461'85 euros que el apelante reconoce haber cobrado directamente de sus clientes). Si a ello se añade como gasto, sin la menor duda las nóminas del empleado del Sr. Tomás, de Mayo a Noviembre; y también por el mismo período de las nóminas de las Sra. Alejandra y el alquiler ya nos encontraríamos con un importe de 15.042'42 euros. Nótese que el importe de las nóminas del Sr. Tomás se fijó en 9.118'51 € -cantidad coincidente con la señalada en la sentencia apelada-, mientras que el apelante en la hoja n° 15 de su escrito de apelación la reduce -sin que conste el por qué- en 8.591'07 euros.

Véase igualmente el Anexo II de los "gastos Notaría" elaborado por el perito en total 16.071'41 € cantidad coincidente con la sostenida por la demandada, teniendo que darse por acreditado además de las nóminas y el arrendamiento del local las facturas de luz aportadas por importe de 266'83 euros, la factura de Logiepyme de 124'79 euros, canon por servicios de copias de 96'46 € y limpieza del local (esto último no justificado, pero deducible primero de la lógica de las cosas o prueba "prima facie", pues la limpieza se tendría que hacer por alguien siendo ciertamente exigua la cantidad de 90'15 euros mensuales, que por 6 meses asciende a 540'91 €; y segundo de que el propio requerimiento notarial se dará por presupuestas). Se mire por donde se mire el demandado a fecha de presentación de la demanda no adeudaba cantidad alguna, pues como con acierto resalta la apelada el oponerse el recurso aún no teniendo en cuenta gastos fuera del alquiler y sueldos, la diferencia entre ingresos y gastos sería ya a favor del demandado, dado que el actor ya percibió 54.938'66 euros.

En definitiva, es el recurrente el que practica liquidaciones a su conveniencia, pues el demandado las realizó sucesivamente, y no es hasta el presente recurso de apelación cuando tras un prolijo procedimiento pretende que se le abonen 4.264'70 euros (por un error de transcripción en el auto de diligencia final se reseñó 4.254'70 euros). La Sala tampoco puede desconocer el procedimiento abreviado previo seguido contra el hoy apelado, que terminó sobreseído, no quedando acreditada en la vía civil deuda alguna.

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado y que el demandado remitía periódicamente los saldos al demandante, cobrando los ingresos y efectuando los pagos, realizándose como se dijo al menos en una ocasión liquidación previa o provisional por el demandado, tampoco puede prosperar la tesis de la actora de que en la demanda se exigía rendición de cuentas al margen de la reclamación de cantidad, y tal como aparece reflejado en el acta de constancia notarial de 22 de Julio de 2.002, en su poder obraban datos bastantes para considerar cumplida la correspondiente liquidación.

No existe infracción del art. 219 de la LEC , porque existen cuatro Fundamentos Previos en la sentencia de instancia para desestimar la demanda anterior al Fundamento V donde se invoca aquél precepto, conteniendo la demanda una pretensión muy genérica con remisiones directas e indirectas, incluido un acto de requerimiento donde se fijaba lo adeudado en 10.499'86 euros, posteriormente reducida en recurso a 4.264'70 euros.

TERCERO.- Tampoco existe infracción del art. 218 de la LEC , la sentencia resuelve los problemas planteados, existiendo una jurisprudencia unánime del TS. que no existe incongruencia en las sentencias desestimatorias. Es la liquidación practicada por la actora la que comete errores, como acreditó el informe pericial acordado como diligencia final; y nótese que el documento remitido por el demandado al demandante de 16.Nov 2001, no podía conceptuarse como una liquidación definitiva, porque había ingresos sin cobrar y gastos sin pagar. Nótese también que el Sr. Notario abona directamente oros gastos, como eran Colegio Notarial e impresos y papel.

En el punto segundo del informe el perito reseña los ingresos efectuados mediante cheques e ingresos, los dos últimos en Banesto y en efectivo el 3.9. y el 22.9 de 2002 (error del perito, pues es del 2.004). El requerimiento notarial es de 26 de Julio de 2 002., y la demanda no se presenta hasta el 27.julio de 2004, siendo el último ingreso anterior al emplazamiento -28 sept., F-592-.

CUARTO.- El error en la apreciación de la prueba no puede ser estimado, el Sr. Notario en ocasiones cobraba directamente de sus clientes, y no todos los gastos los pagaba el demandado, luego no existió tampoco infracción del art. 1.720 del C.C .; y concluyendo los ingresos totales solo pueden ser los que el Sr. Notario asume con las facturas aportadas.

La pericial conduce inexcusablemente a la conclusión de que no solo nada se adeuda, sino que incluso se pagó demás, siendo el actor quién no aceptó las propuestas del demandado.

QUINTO.- En tales circunstancias no cabe más que rechazar el recurso, con imposición de costas en esta alzada al recurrente, a tenor de los arts. 398 n° 1 y 394 n° 1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de esta ciudad, de 23.XII.2004 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente;.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace publica incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.