Sentencia Civil Nº 9/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 915/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

Rollo nº 000915/2005

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª ASUNCION SONIA MOLLA NEBOT

En la Ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil seis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000602/2003 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE TORRENTE entre partes; de una como demandantes - apelante/s Bárbara, Marcelina, Amparo, Elsa y Gregorio dirigido por el/la letrado/a D/Dª. BELEN RODRIGUEZ PIAYA, y representado por el/la Procurador/a D/Dª CAROLINA TESCHENDORFF CEREZO, y de otra como demandados, - apelado/s Alejandro, Franco, Ricardo, Luis Pablo, Bernardo y Jon dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MIGUEL SANCHEZ VILLAESCUSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO GARCIA REYES COMINO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE TORRENTE , con fecha 22 de abril de 2005 se dictó la sentencia , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente, la demanda formulada por D. Gregorio, Dª Bárbara, Dª Marcelina, Dª Amparo, y Dª Elsa, contra D. Alejandro, D. Franco, D. Ricardo, D. Luis Pablo, D. Bernardo, y D. Jon, declarando no haber lugar a los pedimentos contenidos en la pretensión ejercitada, y absolviendo a estos últimos de cuantas pretensiones contra los mismos han sido ejercitadas. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes..

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de Enero de dos mil seis para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La procuradora de los tribunales, doña Carolina Teschendorff Cerezo, en nombre de varios miembros de la comunidad de propietarios del inmueble ubicado en el complejo residencial CALLE000 de Piaporta, con CIF NUM000, formulo demanda de juicio verbal contra los copropietarios del mismo complejo residencial, don Alejandro, don Franco, don Ricardo, don Esteban, don Luis Pablo, don Bernardo, y don Jon, invocando que habían alterado y edificado en los elementos comunes del complejo, en concreto, en la zona interior de recreo y expansión de todos los vecinos, sin contar con la unanimidad de todos los vecinos, y pide su condena a demoler las obras realizadas sin el consentimiento del resto de propietarios, y sin que se haya realizado la correspondiente Junta General, debiendo reponer a su estado original la zona y desmontar la piscina que han ubicado encima de la plancha.

Los demandados se opusieron a la pretensión actora invocando que las obras ejecutadas no suponían una alteración de un elemento común sino una innovación y mejora de las características del elemento para su mejor aprovechamiento, y que la actuación de los demandantes implicaba un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del mismo porque todo ello no les genera ningún daño.

La sentencia de instancia estima que la obra ejecutada por los demandados constituye una alteración inocua, y la postura de los demandantes es abusiva, por lo que desestima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante alegando diversos motivos de Recurso que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- En su escrito de Recurso la parte demandante esgrime diversos motivos que analizaremos de forma individualizada, pero para ello hemos de partir de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, que la comunidad de propietarios tiene una "zona común interior ajardinada de expansión y recreo a la que se accede directamente desde cada de las viviendas". Este espacio, como elemento común que es, su uso, aprovechamiento y alteración ha de ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal en los artículos siguientes:

Artículo 7: 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Artículo 11: 1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del apartado anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

Artículo 12: La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

Artículo 17: Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

2ª) La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación.

La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o a los suministros energéticos, y ello requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.

Sin perjuicio de lo establecido anteriormente respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la nueva infraestructura instalada tendrá la consideración, a los efectos establecidos en esta Ley, de elemento común.

3ª) Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

Partiendo de estos preceptos hemos de determinar, en primer lugar, si un copropietario o conjunto de ellos puede modificar algún elemento común y, en segundo lugar, de estimar que para realizar estas modificaciones es necesario el acuerdo de la junta de propietarios, qué régimen de mayorías debe regir.

Esta Sala estima que un copropietario o un grupo de ellos, no está facultado para alterar un elemento común, conforme establece el artículo 7 trascrito, puesto que en la zona común del inmueble, no puede realizar ninguna alteración aunque sea inocua, y que cualquier alteración requiere el acuerdo de la comunidad de propietarios. Debiendo determinarse, en su caso, si dicho acuerdo exige el voto favorable de todos los copropietarios o solo de la mayoría, regulando el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal la posibilidad de recabar el auxilio judicial cuando no sea posible alcanzar la mayoría que la ley exige.

CUARTO: Entrando en el examen concreto de los argumentos esgrimidos por la parte demandante, en primer lugar invoca que la sentencia de instancia incurre en una infracción de normas o garantías procesales porque el juzgador no puede analizar si hay otras alteraciones en los elementos comunes y si se han denunciado o no. Y, en todo caso, la instalación de toldos y aparatos de aire se ha efectuado por todos los vecinos, no siendo excusa para desestimar la demanda que con anterioridad las partes no hayan ejercitado otras acciones legales.

Hemos de mostrar nuestra conformidad con tales alegaciones puesto que no es objeto de este procedimiento la ejecución de otras obras que alteren los elementos comunes, y si las mismas, de ser ciertas, cuenta o no con el acuerdo de la comunidad de propietarios.

En el presente supuesto se analiza solamente la obra consistente en la ejecución de una solera de hormigón y la instalación sobre ella de una piscina desmontable, y en tales extremos hemos de centrar nuestro estudio. De ser cierto que se han ejecutado otras obras o alteraciones, en su caso, podrán los copropietarios ejercitar las acciones legales correspondientes.

Como segundo motivo de Recurso invoca la parte que la sentencia incurre en un error en la apreciación de la prueba porque no determina con claridad y precisión la naturaleza de la obra: alteración inocua, acondicionamiento, innovación. En todo caso, se trata de la alteración de un elemento común que exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios.

Compartimos parcialmente este argumento de la parte apelante, puesto que toda alteración en un elemento común requiere el acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios pero no la unanimidad, dado que el régimen de mayorías del acuerdo está sujeto a lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . En el presente caso, no existiendo acuerdo, se hace innecesario entrar a examinar los requisitos que el mismo debía respetar.

Como tercer motivo de su Recurso alega que los demandantes no han incurrido en un ejercicio antisocial de su derecho y no pretenden perjudicar a unos vecinos.

Igualmente compartimos los razonamientos de la parte demandante puesto que se limitan a ejercer una facultad que les concede la Ley de Propiedad Horizontal, y si alguna conducta puede calificarse de abuso de derecho, a nuestro entender, sería la de los demandados que han procedido a ejecutar unas obras y colocar una piscina en un elemento común del complejo sin someter dicha decisión a la aprobación de la comunidad de propietarios.

Como cuarto motivo argumentan los apelantes que los demandados no suman los porcentajes necesarios para adoptar ningún acuerdo, sino que dicho porcentaje lo suman los actores y que el artículo 397 del Código Civil establece que nadie puede hacer alteraciones en la cosa común aunque de ellas nazcan ventajas para todos.

Estimamos, que el régimen de mayorías necesario para adoptar un acuerdo no puede calcularse por las vías de hecho. Para determinar la voluntad de la comunidad de propietarios y, con ello, la de la mayoría de sus miembros, es necesario convocar la junta y adoptar los acuerdos en la forma legalmente prevista. La Ley de Propiedad Horizontal, como hemos indicado, establece un conjunto de reglas para la adopción de los acuerdos, y faculta a los propietarios a recabar el auxilio judicial cuando no es posible alcanzar el número de votos necesarios, por tanto, no cabe, acudir a las vías de hecho para alcanzar dichas mayorías.

En quinto lugar, la parte apelante invoca la incongruencia de la sentencia de instancia y la falta de tutela judicial efectiva, porque hace apreciaciones subjetivas, sobre la existencia de una voluntad mayoritaria, etc.

Como ya hemos indicado, compartimos dicho criterio puesto que la determinación de la naturaleza de la obra o alteración y su sujeción a uno u otro régimen de mayoría solo puede examinarse cuando la aprobación de la obra se ha sometido la junta de la comunidad de propietarios pero, en ningún caso, cuando la misma se ha hecho acudiendo a otros cauces.

QUINTO: Por todo lo expuesto, y estimando que los demandados no pueden realizar ninguna alteración de un elemento común, y la construcción de una solera y la ocupación de una parte del jardín mediante la colocación de una piscina desmontable supone una alteración de dicho elemento común para lo que no han obtenido la correspondiente autorización de la comunidad de propietarios debemos concluir con la estimación del presente Recurso y con ello de la demanda, condenando a los demandados a demoler la obra y retirar la piscina, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia y no haciendo expresa condena al pago de las causadas en esta alzada según determinan los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña doña Carolina Teschendorff Cerezo, en nombre de varios miembros de la comunidad de propietarios del inmueble ubicado en el complejo residencial CALLE000 de Piaporta, con CIF NUM000, contra la Sentencia de fecha 22 de abril de 2005 dictada en los autos número 602/03 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrent , resolución que REVOCAMOS y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a los demandados a demoler las obras realizadas sin el consentimiento de la correspondiente Junta General, debiendo reponer a su estado original la zona y desmontar la piscina que han ubicado encima de la plancha.

Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy feb: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de Enero de dos mil seis.