Sentencia Civil Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 266/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación nº 266/06.

Procedimiento Monitorio 385/05, del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 9/07

En la ciudad de Algeciras, a quince de enero de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad ACERINOX S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Miguel del Valle Macías, asistida del Letrado Sr. Cáceres Rico, contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2006, del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Algeciras, siendo parte recurrida la mercantil SERVICIOS INTEGRALES ISLA VERDE S.L. -SERVIVER S.L.-, representada por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistido del Letrado Sr. Guisado Rodríguez, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 8 de marzo de 2006, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente: "Desestimando la oposición formulada por la representación procesal de la entidad Acerinox S.A., a la petición de juicio monitorio instada por la representación procesal de la entidad Servicios Integrales Isla Verde S.L., condeno a la entidad Acerinox, S.A. a hacerle pago a la entidad Servicios Integrales Isla Verde S.L. de la suma de dos mil ochenta y uno con ochenta y cuatro euros (2.081,84 Euros), más los intereses legales a contar desde la interpelación judicial, con expresa imposición a la parte vencida de las costas causadas".

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Acerinox S.A., admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, se resolvió lo oportuno en relación con la prueba propuesta para esta alzada, tras lo que quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la entidad Acerinox S.A., la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Algeciras, que, estimando en su integridad la demanda que contra la ya citada apelante se había interpuesto por Serviver S.L., condenaba a la propia Acerinox S.A. a abonar a dicha apelada la cantidad de 2.081,84 Euros, alegando, en primer lugar, infracción de las normas procesales y nulidad de actuaciones, basada en que se había producido, según la recurrente, una inversión de las partes procesales convirtiendo a la apelante en "opositora demandada" o "actora de oposición".

En relación a ello considera este Tribunal que, efectivamente, no existe base legal alguna para entender que en el Juicio Monitorio si el requerido de pago se opone se convierte en una especie de demandante de oposición, puesto que ni el escrito de oposición debe tener la forma de una demanda, conforme al artículo 818.1 , que simplemente habla de que el deudor presentare "escrito de oposición" ni para nada se extrae de dicho precepto tal conclusión de que se produzca esa especie de inversión de la posición procesal de las partes, en el sentido de que quien reclamaba sea después demandado de oposición y la persona contra la que se dirigía demandante del citado precepto. De hecho, puede señalarse que cuando la cuantía de la reclamación excedía de la correspondiente al juicio verbal -lo que aquí no sucede- lo que ordena el párrafo 2º de ese mismo precepto es que se conceda un plazo al reclamante para presentar él mismo demanda, lo que apoya la tesis de que tampoco el supuesto deudor que, en casos de reclamación inferior a 3.000 Euros, se opone a la reclamación, se convierte en "demandante de oposición" en la vista que a continuación se deberá celebrar, ajustada a las prescripciones del Juicio Verbal. Además, parece también importante destacar que el ya reseñado artículo 818 no hace referencia a que el deudor requerido de pago deba aportar en el momento de presentar ese "escrito de oposición" documento alguno para justificar los motivos que considere oportuno exponer.

Cabe citar, en apoyo de lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 24 de julio de 2002 , en la que se señalaba que "el Juicio Monitorio es un proceso declarativo, plenario, especial, dirigido a obtener rápidamente un título de ejecución, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, siendo en el mismo suficiente la mera constancia de oposición para que se invalide el requerimiento inicial de pago y pueda el monitorio transformarse en un juicio verbal u ordinario, dependiendo de la cuantía", pudiendo en el mismo distinguir, por tanto, dos fases distintas: "la fase inicial encaminada a la práctica del requerimiento de pago, que transcurre "inaudita altera parte" y en la que la cognición del juez es limitada, y la fase que surge tras la oposición en la que el deudor puede formular cualquier tipo de oposición, no existe ninguna limitación en los medios de ataque y defensa de las partes y el conocimiento del juez es pleno", de lo que se extraen, continúa diciendo la citada Sentencia, las siguientes consecuencias: "a) Lo actuado hasta el momento de la oposición queda sin efecto sin perjuicio de que, evidentemente, las partes al formular demanda o contestación en el juicio contradictorio que se entable puedan ratificarse en sus anteriores escritos y solicitar que se tenga por reproducida la prueba documental; b) En el juicio verbal u ordinario posterior al monitorio la petición no constituye la demanda ni la oposición es tampoco la contestación; c) En el juicio contradictorio que surge tras la oposición no se produce alteración alguna de la carga de alegar los hechos ni de las normas que regulan la carga de la prueba. Por lo tanto el actor (acreedor) tendrá que alegar y probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado (deudor) deberá oponer y acreditar aquellos otros que sean extintivos, impeditivos o excluyentes".

En este tipo de procedimiento tiene el deudor, según se indica por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 12 de septiembre de 2001 , tres opciones: "1) Pagar la deuda, en cuyo caso se daría por finalizado el proceso; 2) Comparecer, en cuyo caso se le tendría por opuesto al mandato de pago, iniciándose entonces un proceso declarativo ordinario que no revestiría singularidad alguna -no produciéndose, por tanto, inversión alguna de la postura procesal inicial-; 3) Finalmente, guardar silencio, supuesto en el cual se presumiría que se conforma con la pretensión del acreedor, procediéndose entonces, por parte del juez, a dictar la correspondiente resolución final que pondría definitivamente término al proceso".

SEGUNDO.- Ahora bien, tal circunstancia no debe conllevar la nulidad de actuaciones pretendida, conforme a los artículos 238 y siguientes de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , pues, en primer lugar, esa inversión no produce, por sí misma, indefensión, y, en segundo lugar, lo cierto es que este Tribunal ha admitido en la alzada los documentos que la recurrente trató de aportar ante el Juez a quo, precisamente porque consideramos ya al resolver sobre éstos que no podía calificarse su aportación de extemporánea, dado que en el Juicio Verbal el momento procesal idóneo para que la parte demandada -como lo era Acerinox S.A.- aporte los documentos que estime oportunos es el acto del juicio, conforme el artículo 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De hecho, se ha de señalar que en el Suplico del escrito de apelación ya decía la propia Acerinox S.A. que "si se entendiera que el defecto procesal invocado puede ser subsanado en esta segunda instancia, previo recibimiento del pleito a prueba y con práctica de la que se estime pertinente - supuesto en que nos hallamos-" lo que se solicitaba era la revocación íntegra de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Resuelto lo anterior y antes de entrar en el fondo del asunto entendemos debemos dejar constancia, en todo caso, de que no ha sido demasiado leal al deber que se deriva del artículo 818 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la hoy recurrente, ya que la misma en su escrito de oposición de 16 de noviembre de 2005 para nada señalaba como motivo de ello el que se hubieran incumplido por la demandante las obligaciones de cotización de sus trabajadores, sino que hablaba de había incumplido ésta -Serviver S.L.- "con carácter previo a la reclamación efectuada, sus respectivas obligaciones derivadas de los pedidos cuyas facturas se adjuntan en el escrito de demanda", por lo que, se continuaba diciendo en dicho escrito, "se excepciona el pago", si bien no parece ello suficiente como para no tratar sobre tal cuestión, calificada en el recurso como suficiente para la aplicación de la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Ya sobre tal tema de si ese pretendido incumplimiento por parte de la actora de su obligación de cotizar lo procedente legalmente podía justificar el impago de las facturas por parte de Acerinox S.A. -cuya corrección no se discute- debe este Tribunal, evidentemente, reproducir aquí todo lo que ya expusimos en Sentencia de 2 de noviembre de 2006, recaída en el Rollo de Apelación Civil número 296/06 , pues en él eran partes las mismas entidades que lo son en el presente y se planteaba exactamente la misma cuestión por la también recurrente, sin perjuicio de añadir lo que después veremos.

En concreto, decíamos en dicha resolución que "la parte demandada -en este caso Acerinox S.A.- podía oponer a quien reclamaba las sumas correspondientes por la ejecución de un contrato sinalagmático -Serviver S.L.- alegando el incumplimiento "inexacto" de la obligación, lo que puede dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (si el acreedor exige el cumplimiento sin haber cumplido u ofrecido cumplir su prestación) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que no autoriza el ejercicio de la acción resolutoria, permitiendo solo la vía reparatoria, mediante la reparación de las operaciones correctoras de imperfecciones y anomalías - reparación in natura -, cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154, 1157 en relación con el 1100, 1101 y 1258 CC , SSTS. 8.6.1996 ).

Esta última, que es la mencionada en el recurso, exige, en todo caso, que lo "defectuoso" de la prestación sea relevante o trascendente en relación con la finalidad perseguida y las posibilidades de su subsanación; habrá de determinarse, pues, en general, lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art. 3.1 del Código Civil , teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con dichas finalidad y la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998 ), siempre partiendo de la premisa de que corresponde a quien alega la existencia de tales cumplimientos "inexactos" o "defectuosos" la carga de probarlos, según se desprende de la recta interpretación del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estamos, en todo caso y según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de marzo de 2005 , ante dos excepciones, de contrato incumplido (non adimpleti contractus) y contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo (non rite adimpleti contractus), no expresamente reguladas en nuestro Código Civil, a diferencia de lo que sucede en alguno extranjero (párrafo 320-2 del B.G.B.), pero admitidas por nuestra jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1968, 17 de abril de 1976, 10 de mayo de 1979, 10 de noviembre de 1981, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 y 27 de mayo de 1991 ), y que encuentran apoyo normativo en el artículo 1166 del Código Civil en relación con los artículos 1100 y 1101 , y fundamento en el principio de equivalencia característico del vínculo sinalagmático, y permiten al deudor demandado defenderse mediante la paralización o neutralización del derecho del demandante al no haber completado éste su prestación.

CUARTO.- De ello se desprende, según indicábamos también ya en la antes citada Sentencia, una primera consecuencia, que sería la de que "si fuera cierto lo que se dice en el recurso, esto es, que existe una diferencia o "descubierto" de 500,85 Euros, que habría pagado de menos la actora a la Seguridad Social -en este caso la cantidad es mayor-, a lo que podría tener derecho la recurrente, por aplicación de la comentada excepción y según el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores - sobre el que a continuación se volverá-, es a suspender el pago de tal suma, pero nunca a retener "de manera cautelar" la totalidad de la deuda pendiente, que ascendía a 2.030,26 Euros -2.081,84 Euros en el presente Rollo-, ni aunque pudiéramos argumentar que estuviera justificado retener "algo más" por los posibles intereses y recargos-apremios, si bien se ha de destacar a este respecto que expresamente se dice en el recurso, en concreto en su folio 5, que la diferencia entre lo cotizado y lo que debía cotizarse ascendería "a un total de 500,85 Euros (recargo incluido) -en este caso se cifra esa diferencia, en el folio 8 del recurso que nos ocupa, en 776,41 Euros, incluyendo recargo-".

No puede, por tanto, compartirse la afirmación que se hace en el recurso de que "la excepción planteada" -exceptio non rite adimpleti contractus- "permite no cumplir hasta que la parte que exige el cumplimiento haga lo propio", pues la indicada excepción a lo único que da derecho, a diferencia de lo que ocurre con la "exceptio non adimpleti contractus" sería, ciñéndonos a este caso, en que no hablamos de defectos en la ejecución de las obras, sino de una posible cotización incorrecta por parte de la demandante, a pagar de menos, o a retener el pago de lo que suponga esa deuda con la Seguridad Social, pero nunca habilitaría a la demandada, al menos según el criterio de este Tribunal, a no pagar nada.

Cabe traer aquí a colación, por reflejar precisamente el criterio expuesto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 noviembre 2004 , en la que se dice que "si la obra realizada no reúne las condiciones pactadas, el dueño de la misma puede solicitar que se subsanen los defectos sin abono de cantidad suplementaria o bien la reducción del precio en la proporción adecuada, pero sin que, en principio, se autorice la retención de la integridad de la prestación cuando la otra parte ha cumplido de modo defectuoso y lo omitido o lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado para poder hablar de total incumplimiento. Desde esta perspectiva, la consecuencia jurídica que pretende obtener la demandada -retención del precio reclamado- sólo será admisible cuando no se trate de meras imperfecciones constructivas sino que la obra entregada presente defectos de tal entidad que resulte impropia para satisfacer el interés del comitente pues como indica la STS de 22 de octubre de 1997 el deudor que alega la "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación, porque esta excepción, según la STS de 21 marzo 1994 exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso".

Por último, citar también la STS de 8 de junio de 1996 , conforme a la cual "la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa, prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio".

QUINTO.- Expuesto lo anterior hemos de retomar la cuestión capital antes apuntada, esto es, si resulta o no correcta la retención que se pretende por la apelante, por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece, en su apartado primero que "los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social ...", y en su apartado 2 que "el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto de la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores ...".

Para ello es preciso partir de señalar, también reiterando lo que ya dijimos en la Sentencia antes citada, que dicha norma no supone una alteración en la persona del deudor de la prestación de abono de los correspondientes salarios a los trabajadores, que seguirá siendo, lógicamente, la empresa empleadora -Serviver S.L.-, con independencia de que la norma en cuestión haga responsable solidario de dicha obligación al "empresario principal" -en este caso Acerinox S.A.-, lo que se recoge por la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 18 de septiembre de 2001 y en los siguientes términos: "... la obligación de pagar los salarios a sus trabajadores la tiene la empresa empleadora, en el presente caso el subcontratista. No es una obligación originaria del contratista. Lo que sucede es que el legislador, con un afán proteccionista del trabajador, impone al contratista su responsabilidad solidaria respecto al pago de los salarios de los trabajadores del subcontratista. Frente al trabajador de la subcontratista hay una pluralidad de deudores (subcontratista y contratista). Pero dentro de esta deuda solidaria hay que distinguir la relación externa (frente al trabajador, subcontratista y contratista adeudan la totalidad del salario y deben pagarlo) de la relación interna: una vez pagado el salario debido, desaparece la solidaridad (como superestructura creada en exclusivo interés del acreedor), y renacen las relaciones internas de los codeudores solidarios en base a las cuales puede nacer a favor del deudor que ha pagado la llamada acción o derecho de regreso contra los demás deudores solidarios para recuperar aquella parte de lo pagado al acreedor que, en base a esas relaciones internas entre los codeudores solidarios, no le correspondía abonar a él sino a los demás codeudores".

Ahora bien, lo que, a juicio de este Tribunal, no cabe asumir -y aquí reproducimos literalmente nuestra Sentencia anterior- "es que exista esa acción de regreso, por parte del contratista, si éste no abona previamente los salarios y/o cotizaciones cuyo pago corresponde, en principio, al subcontratista. Y de igual forma tampoco cabe evitar o retener el pago -especialmente cuando afecta tal retención a la totalidad de la deuda, como es el caso-, una vez reconocida la efectiva prestación de los servicios sin defecto ni deficiencia alguna, vía exceptio non rite adimpleti contractus y en base a la pretendida existencia de una deficiencia en las cotizaciones que, en primer lugar, no se ha acreditado suficientemente exista, pues para ello se aportan unos simples cuadros que parecen manifiestamente insuficientes a tal fin, y que, en segundo lugar, lo único que se afirma es que podría producir que en el futuro se dirigiera la Seguridad Social contra la contratista, aquí apelante, para el cobro de lo realmente debido, pues no es ello una deficiencia o defecto en la prestación de la obligación, en la relación sinalagmática, que tenga la condición de actual y evaluable económicamente cuando la otra parte reclama el pago de los servicios, notas éstas que resultan exigibles para la reducción del precio que correspondería pagar, por aplicación de la ya mencionada excepción, todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que, de producirse ese hecho futuro y manifiestamente incierto -esto es, que la Seguridad Social reclamare tales descubiertos a Acerinox S.A.-, pudiera la recurrente ejercitar las correspondientes acciones de reembolso contra la aquí demandante, dado que en ese caso sí que habría sufrido un claro perjuicio que no puede, sin embargo, entenderse se haya producido aún".

A todo ello añadir que, en opinión de este Tribunal, tampoco lo establecido en las Condiciones Generales de la Contratación aportadas en el presente Rollo constituye motivo jurídicamente asumible para que pudiera la demandante eludir su obligación de abonar las cantidades reclamadas, por lo siguiente: 1º) porque dichas Condiciones no están firmadas por la actora, ni cabe asumir tampoco fueron aceptadas tácitamente por el hecho de que se aplicara en la factura el precio que se recogía en ellas, pues una cosa es estar de acuerdo en el precio y otra bien distinta que quepa imponer a la parte contratante gravámenes tales como la posibilidad de retenerle el pago de su servicios por aplicación de unas Condiciones unilateralmente redactadas por una de las partes y no aceptadas expresamente por la otra; 2º) porque, en cualquier caso, tampoco entendemos que esas supuestas deficiencias de cotización justifiquen, conforme al Punto 2.5.11 de las ya citadas Condiciones, la retención, no pudiendo dejar de indicarse, insistiendo en lo anterior, que estamos ante una cláusula bastante oscura, en cuanto que no se dice cuáles podrían ser las "circunstancias objetivas necesarias" que podría tener en cuenta Acerinox S.A. para retener el pago de unos trabajos ya realizados y facturados, y esa oscuridad, conforme al artículo 1.288 del Código Civil no puede sino perjudicar a quien redactó la cláusula en cuestión.

SEXTO.- Es por todo ello que procede rechazar en su integridad el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas con el mismo a la parte apelante, según se desprende del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por ACERINOX S.A., contra la Sentencia de que dimana el presente Rollo, debemos ratificar y ratificamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a dicha recurrente.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.