Sentencia Civil Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 389/2006 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN Nº 3

S E N T E N C I A Nº 9/07

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE POSADAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 389/2006

JUICIO MODIFICACIÓN MEDIDA Nº 477/2005

En la Ciudad de CÓRDOBA a veintidós de enero de dos mil siete.

La SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Modificación de Medidas nº 477/2005 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE POSADAS entre el demandante Ramón representado por el Procurador Sr. Mª NIEVES POZO MARTINEZ y defendido por el Letrado Sr. MEDINA MANCILLAy MANUE y la demandada Milagros representado por el Procurador Sr. ROSARIO NOVALES DURAN y defendido por el Letrado Sr. M? ENRIQUETA TAPIADOR MARTINEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado ILTMO. SR. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia/auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE POSADAS cuyo fallo es como sigue:"Se decreta la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS adoptadas en Sentencia de divorcio de fecha ocho de febrero de dos mil uno en los siguientes términos:

a) En cuanto al régimen de estancia de los hijos del matrimonio con el padre, queda a criterio de los progenitores, sin perjuicio de que siempre se atenderá al interés de los hijos, y en caso de discrepancia se establece el siguiente régimen: 1º. fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; 2º. Los puentes y festivos alternor adaptarán al turno nomral de fines de semana; 3º. Y las vacaciones escolars al 50% del tiempo para cada progenitor, correspondiendo la primera mitad a la madre cuando sean años pares, y al padre la primera mitad cuando sean años impares.

b)Por lo que respecta la pensión alimenticia que el padre deberá satisfacer a sus hijos se fija en la cantidad de 200 € para el menor Evaristo y de 100 € para la hija mayor incapacitada Rita , las cuales deberán abonarse dentro de los cinco primeros días y se actualizará conforme al IPC

No hay expresa imposición de costa a ninguna de las partes de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Milagros que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismos al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se expone; y

PRIMERO.- De los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la modificación del régimen de visitas y modificación de las pensiones alimenticias a favor de los hijos, sólo se recurren los relativos a esta segunda cuestión. Respecto a la modificación de las pensiones alimenticias por variación de la situación económica del alimentante, el propio Código Civil, en sus artículos 90, 91 y 147 , prevé dicha posibilidad. La cual se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en la comunidad receptora. Ahora bien, tal y como advierten expresamente los citados preceptos legales, no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar como resultado una modificación de las medidas, pues de ser así, se produciría un permanente estado litigioso entre los excónyuges. Requiriéndose, por el contrario, para la aplicación del precepto que tal alteración tenga carácter sustancial, lo que presupone tanto como afirmar, a sensu contrario, que en nada afectarán a lo resuelto las modificaciones o alteraciones que no afecten a la esencia de la prestación o que pudieran catalogarse como nimias o irrelevantes en atención a su escasa entidad o contenido. Se requiere, así mismo, que la alteración de circunstancias producida tenga una cierta vocación de permanencia, requisito excluyente respecto a las situaciones pasajeras no modificativas sustantivamente del conjunto de obligaciones asumidas. Incumbiendo al proponente de la modificación la acreditación en forma tanto de la alteración que alega, como de la afectación de la misma a la esencia de la obligación, la relevancia de la alteración y la vocación de permanencia.

SEGUNDO.- En relación con lo expuesto, se denuncia en primer lugar en el recurso de apelación, con adhesión del Ministerio Fiscal, que la sentencia ha incurrido en incongruencia, puesto que solicitando el Sr. Ramón en su demanda de modificación de medidas que se estableciera una pensión alimenticia a favor de su hijo Evaristo por importe de 203,84 euros, la sentencia la establece en 200 euros. En puridad de conceptos no existe incongruencia, pues la misma consiste propiamente en conceder más de lo solicitado (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que no es exactamente lo sucedido en este caso. Ahora bien, rigiendo en todas estas cuestiones el principio del "favor filii" si el propio deudor de la prestación alimenticia ofrece una determinada cantidad, no hay razón para disminuirla, pues no se trata de pretensiones que se formulen contra un tercero, donde cabría la rebaja o reducción, a la vista de la prueba practicada, sino que se trata de un reconocimiento de de disponibilidad económica por el propio obligado. Razón por la cual, la sentencia ha de ser modificada a fin de establecer una pensión a favor del hijo en la cuantía solicitada en la demanda.

TERCERO.- Respecto de la pensión a favor de la hija mayor de edad discapacitada, sí se ha probado que los ingresos mensuales del apelado han disminuído, puesto que prorrateando las pagas extraordinarias vienen a ser de unos 1.400 euros mensuales, mientras que en la sentencia de divorcio se partía de unos ingresos de 1.524 euros. Pero es que, además, el progenitor ha contraído un nuevo matrimonio, fruto del cual tiene un hijo de dos años de edad, por lo que sus cargas familiares han variado, siendo criterio de esta Audiencia Provincial, adoptando el denominado criterio intermedio o ecléctico, que en estas situaciones ha de ponderarse el cúmulo de circunstancias concurrentes a la luz de los principios de protección de los hijos e igualdad de los mismos, valorando primeramente el aumento de las obligaciones del progenitor por el nacimiento de nuevos hijos, lo que supone, evidentemente, la posibilidad de aplicar principio de variabilidad contenido en el artículo 147 del Código Civil . Sin embargo, tal situación ha de matizarse con el derecho de la descendencia existente, valorando el carácter libre y voluntario, y por ello responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares, decidido y objeto de atención por parte del alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido un derecho de alimentos (Sentencias de esta misma Sección de 20 de marzo y 29 de mayo de 2006 , por citar sólo algunas de la más recientes).

CUARTO.- Sobre estas bases, ha de compartirse la argumentación de la sentencia recurrida, pues la misma tiene en cuenta la novedosa circunstancia de la existencia de un nuevo hijo del alimentante, de dos años de edad, pero valora también la situación de discapacidad de la hija, que aumenta su grado de dependencia económica, así como el hecho de dicha hija percibe una pensión pública de 285,64 euros mensuales por su minusvalía y que la madre también trabaje y tenga ingresos. Considerándose perfectamente ajustada a derecho la conclusión a que llega la juez de instancia sobre este particular. Razones todas por las que el recurso debe ser desestimado en lo atinente a su segundo motivo.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso, habiéndose estimado parcialmente, procede no hacer expresa imposición de las causadas, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Posadas, con fecha 23 de junio de 2006 , en el procedimiento de modificación de medidas nº 477/2005, debemos revocar y revocamos dicha sentencia únicamente en el sentido de establecer como pensión alimenticia a favor del hijo Evaristo la suma de 203,84 euros mensuales; confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.