Sentencia Civil Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 218/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00009/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACION CIVIL Nº 218/2006

Juicio Ordinario nº 474/2005

Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Cuenca

SENTENCIA Nº 9/2007

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

SR. DIAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. PUENTE SEGURA

SR. Fernando de la Fuente Honrubia

En Cuenca, a veinticuatro de enero de dos mil siete.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos del Juicio Ordinario nº 474/2005, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, promovidos a instancia de Doña Regina y D. Jesús Ángel , ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Nuño Fernández y defendidos por el Letrado D. Luis Ortega Fernández, contra Doña Catalina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistida por el Letrado D. José Angel Cañas Cañada; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha siete de junio de dos mil seis; y habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando de la Fuente Honrubia.

Antecedentes

PRIMER O.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Cuenca se dictó sentencia, de fecha 7 de junio de 2006 , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández, en nombre y representación de Dña. Regina y D. Jesús Ángel , contra Dña. Catalina , representada por el Procurador D. Enrique Rodrigo Carlavilla, DECLARO que la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y nº NUM001 de la localidad de Palomera se encuentra libre de servidumbre de luces y vistas y de servidumbre de vertiente de tejados respecto de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Palomera, debiendo Dña. Catalina realizar las obras necesarias para la supresión de las ventanas interesadas por los actores en los presentes autos, así como recoger las aguas pluviales procedentes de su tejado de forma que no viertan sobre la propiedad de los actores.

Las costas procesales del presente procedimiento se imponen a la demandada".

SEGUND O.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de la demandada Dª. Catalina , se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia reseñada por medio de escrito en el que, tras exponer las alegaciones y razonamientos jurídicos que estimaba oportunos, finalizaba suplicando se dicte sentencia, por la cual se estime la demanda interpuesta por dicha parte, con expresa condena en costas de las dos instancias a la parte contraria.

TERCER O.- Admitido a trámite el recurso de apelación y efectuado el traslado a la parte contraria, por el Procurador Sr. Nuño Fernández en la representación que ostenta de los demandantes, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que tras exponer las alegaciones y razonamientos jurídicos que estimaba oportunos, finalizaba suplicando se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Catalina y se confirme en su integridad la recurrida, con imposición de costas a la contraparte apelante.

CUARTO .- Por el Juzgado de Instancia se dictó providencia de fecha 13 de octubre de 2006 , teniendo por formalizado el trámite de oposición al recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del mismo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 218/2006 , turnándose ponencia, y firme el auto de fecha 31-10-2006, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2006 se señaló para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diez de enero del presente año.

Fundamentos

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- I -

Se alza la recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cuenca en virtud de la cual se estimaba la demanda en su día interpuesta por la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y una acción negatoria de servidumbre de tejados, a fin de que se declarase que la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Palomera, propiedad de los actores, no se encuentra gravada ni con una servidumbre de luces y vistas, ni con una servidumbre de vertiente de tejado, constituidas a favor de la finca de la c/ DIRECCION000 , nº NUM002 de la citada localidad, propiedad de la demandada.

Como primer motivo de apelación refiere la recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada por cuanto de la misma ha quedado acreditado a su entender que el edificio de su propiedad data de tiempo inmemorial, de fecha anterior a la entrada en vigor del actual código civil, motivo por el cual es de aplicación la legislación civil anterior a 1889 de conformidad con la Disposición Transitoria Primera del Código Civil en virtud de la cual las variaciones introducidas por el Código Civil que perjudiquen los derechos adquiridos a tenor de la anterior regulación no tendrán efectos retroactivos. Entiende la recurrente que verificado que las ventanas estaban ya abiertas al tiempo de entrar en vigor el Código Civil, no existe obligación de cerrarlos.

El motivo ha de ser desestimado. El motivo ha de ser desestimado. Como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en diversas resoluciones, por todas en la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia.

De otra parte, la Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo. Sin embargo, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 dice, el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.

Desde esta perspectiva, no entendemos que la valoración probatoria de la sentencia de instancia sea irracional y no acorde con el resultado de la prueba practicada obrante en autos. En primer lugar, al objeto de probar la antigüedad del edificio se aporta un documento (folio 81 y siguientes de las actuaciones) de fecha 18 de enero de 1905 en la que consta como D. Luis Carlos adquiere a D. Ernesto y otros la finca objeto de la litis, constando que éstos a su vez la reciben por herencia de Marcelino . Como refiere la sentencia y así se advera por este Tribunal, dicho documento sólo prueba una transmisión de un edificio en esa fecha y aunque pueda presumirse que el edificio tenía mayor antigüedad, esta no puede determinarse sin que existan motivos para pensar que el edificio fue construido 10, 20 o 30 años antes. En segundo lugar, del citado documento tampoco puede extraerse la conclusión de que las ventanas litigiosas estuvieran ubicadas en el mismo lugar que actualmente lo están en el momento de la construcción del edificio. Datos todos ellos esenciales para probar que la servidumbre de luces y vistas pudiera estar constituida al tiempo de entrar en vigor el Código Civil vigente, carga de la prueba que le competía al demandado de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

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- I I -

Como segundo motivo de apelación, refiere la recurrente que la sentencia de instancia vulnera el art. 1.963 del Código Civil al haber prescrito la acción para pedir el cerramiento de las ventanas.

El motivo ha de ser desestimado. Asiste razón al apelado cuando refiere con motivo de su oposición al recurso planteado de contrario que se trata de una cuestión nueva, no planteada en instancia por la recurrente ni en su contestación a la demanda ni en posteriores fases procesales si hubiera habido lugar a ello. Tal y como reiteradamente viene sosteniendo esta Sala (así sentencia de 25 de julio de 2000 ), el planteamiento de cuestiones nuevas es repudiable en vía de recurso pues supondría una indefensión para la parte recurrida al vulnerar el principio de contradicción, privándosele con ello de poder reargüir y combartir en el momento procesal oportuno.

No obstante lo anterior, y a meros efectos dialécticos, cabe recordar que la servidumbre de luces y vistas es una servidumbre negativa. Tal y como ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988 , la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos, por lo que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc). No consta en las actuaciones ni el más mínimo indicio de acto obstativo que permita afirmar que se a partir de una determinada fecha se inició el cómputo de la prescripción que pretende el recurrente a los efectos del art. 1.963 del Código Civil .

- I I I -

Como tercer motivo de apelación refiere la recurrente que la sentencia de instancia no somete a las distintas ventanas litigiosas a un trato diferenciado por cuanto tres de las ventanas se apoyan en una pared medianera y la otra ventana da directamente a un paso común y a la finca de un tercero.

El motivo ha de ser desestimado. Vuelve a tener razón el apelado en cuanto que la afirmación de que tres de las ventanas están aperturadas en una pared medianera es una afirmación nueva y contraria a las propias manifestaciones de la demandada en instancia. Así la propia sentencia en el fundamento de derecho cuarto refiere "no existiendo discrepancia alguna sobre la naturaleza no medianera de la pared donde se encuentran ubicadas las referidas ventanas". Varios aspectos observa este Tribunal demostrativos de la variación de la posición de la recurrente: En la contestación a la demanda, en el expositivo primero se defiende el derecho a la apertura de huecos en pared propia sin límite alguno efectuados antes de la entrada en vigor del Código Civil actual, o en el expositivo segundo se habla de "fachada posterior de la vivienda"; en el informe pericial adjuntado a la contestación el arquitecto Sr. Bernardo refiere que las ventanas se encuentran en la "fachada posterior de la vivienda". Se trata de manifestaciones que indubitablemente llevan afirmar que la demandada hoy recurrente siempre ha entendido que la fachada que ahora afirma como medianera era propia.

En segundo lugar, de la lectura de la segunda parte de este motivo tal cual lo articula la recurrente no puede esta Sala determinar qué aspectos concretamente impugna la apelada de la sentencia recurrida. Si lo que se impugna es el pronunciamiento de la sentencia sobre la inexistencia de paso común o callejuela, no se refieren los motivos por los que se impugna tal pronunciamiento dado que el fundamento jurídico quinto de la sentencia razona el mismo en atención a su falta de acreditación en relación con la prueba practicada, no pudiendo suplirse tal falta de concreción por vía de presunción en relación al concreto aspecto que se recurre. En cuanto a una supuesta falta de legitimación activa de los actores en relación con la ventana abierta en la fachada lateral al ser la finca colindante supuestamente de un tercero, no ha sido planteada en la instancia ni se refieren elementos probatorios que pudieran sustentar siquiera minimamente tal pretensión.

- I V -

De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la presente alzada han de ser impuestas a la parte apelante al haberse desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de DÑAS Catalina contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 7 de junio de 2006 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas el la presente alzada a la parte recurrente.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.