Sentencia Civil Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 223/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9 /07

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 30 de enero de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 223/2006, derivado del Divorcio contencioso nº 1168/2005, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Olga , representada por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistida por el Letrado D ALBERTO PICON CINTAS; parte apelada, el demandado, D. Alexander , representado por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistido por la Letrada Dª ANA ISABEL YEREGUI SARASOLA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2006, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Divorcio contencioso 1168/2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña MARIA JESUS LOPEZ PARDO, en representación de DOÑA Olga , frente a DON Alexander , representado en autos por la Procuradora Sra. Doña MARIA TERESA IGEA LARRAYOZ, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Cizur el día 10 de septiembre de 1994 , con los efectos inherentes a esa declaración y con los establecidos en el Convenio Regulador de Separación de 30 de Junio de 2003 judicialmente aprobado con las modificaciones siguientes:

El padre estárá en compañía de los menores desde las 18.00 horas del Viernes y hasta las 20.00 horas del Domingo a salvo de aquellos fines de semana que le coincidan con trabajo de tarde el Viernes en cuyo caso recogerá a los menores el Sábado a las 10.00 horas.

Igualmente Don Alexander estará en compañía de sus hijos dos tardes a la semana en las semanas que trabaje de mañana y de noche desde la salida del Colegio y hasta las 20.00 horas.

Para el cumplimiento de dicho régimen de visitas Don Alexander deberá remitir el primer día de cada mes el calendario laboral correspondiente a ese mes a Doña Olga con el fin de que ésta conozca los días en que va a acudir a recoger a los menores y si el fin de semana que corresponde al padre acudirá el Viernes o acudirá el Sábado a las 10.00 de la mañana. En cuanto al resto del régimen de visitas se aplicará lo establecido en el Convenio Regulador de Separación. En todo lo demás se mantiene lo establecido en el Convenio Regulador.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante,Dña. Olga

CUARTO.- La parte apelada, D. Alexander , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación sentencias nº 223/2006, señalándose el día 10 de enero de 2.007 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio formulada por Dña. Olga , frente a D. Alexander , y por la que se solicita, además de la declaración de disolución del matrimonio contraído por las partes, la modificación de la pensión de alimentos fijada para los hijos del matrimonio y a cargo de D. Alexander , ampliándola a la cantidad de 368,10 euros por menor, lo que totalizaría la cantidad mensual de 736,20 €.

Personado en autos el demandado Sr. Alexander , contestó a la demanda, solicitando la declaración de disolución del matrimonio por divorcio, y la desestimación de las modificaciones pedidas por la parte actora. Subsidiariamente, si no fuere admitido lo anterior, que se proceda o bien a rebajar la pensión que viene abonando el demandado en proporción a los actuales ingresos de la madre, o bien a asumir el demandado la guarda y custodia sin contraprestaciones. Pide, asimismo, que una vez sea firme la sentencia se libre el oportuno mandamiento al Registro Civil para su inscripción.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, decretando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los cónyuges litigantes el 10 de septiembre de 1.994, con los efectos inherentes a tal declaración, así como los establecidos en el Convenio Regulador, aprobado por sentencia de separación de fecha 30 de junio de 2003 , con las siguientes modificaciones:

- El padre podrá estar en compañía de los menores desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, a salvo de aquellos fines de semana que le coincidan con trabajo de tarde el viernes, en cuyo caso recogerá a los menores el sábado a las 10:00 horas.

-Igualmente el padre estará en compañía de sus hijos dos tardes a la semana, en aquellas en que trabaje de mañana y de noche, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas.

- Para el cumplimiento de dicho régimen de visitas, el padre deberá remitir el primer día de cada mes el calendario laboral, correspondiente a ese mes a la madre, con el fin de que ésta conozca los días en que va a acudir a recoger a los menores y si el fin de semana que corresponde al padre acudirá el viernes o el sábado.

En cuanto al resto del régimen de visitas se aplicará lo establecido en el Convenio Regulador de separación.

No hace, finalmente la sentencia de instancia, imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone por la Procuradora Dña. Mª JESUS LOPEZ PARDO, en nombre y representación de DÑA. Olga , el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que con estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia, estimando los pedimentos aducidos por esta parte en su escrito de demanda.

Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia de instancia, en cuanto a que se acogiera el incremento de la pensión de alimentos, en los términos interesados en la demanda.

TERCERO.- Interesa la parte recurrente la revocación de la sentencia y que se dicte otra que estime los pedimentos aducidos en su escrito de demanda.

Recordemos que en su demanda Dña. Olga , solicitaba el divorcio y la modificación de las medidas dictadas en sentencia de separación, en lo relativo únicamente a la pensión de alimentos por los dos hijos del matrimonio, incrementándose hasta la cantidad de 736,20 € para los dos.

Dicha modificación la justifica en que, por una parte se ha producido un incremento en la situación económica del demandado, lo que se ha producido, en perjuicio de los menores, ya que el Sr. Alexander no cumple con el régimen de visitas que le corresponde, al estar trabajando, además de en su actividad habitual en la empresa INEPSA, en una segunda actividad los fines de semana y otras fechas.

Añade, no ya en la demanda, la parte recurrente, que dicho incumplimiento del régimen de visitas, que obliga a aquélla a tener a los hijos los fines de semana que corresponderían al padre, con lo que ha tenido que renunciar a trabajos de fines de semana.

El examen de la prueba practicada y vistas la alegaciones de las partes, lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto cabe hacer las siguiente consideraciones:

a) ciertamente se constata, que no ha existido un cumplimiento cabal del régimen de visitas por parte del padre, en parte, al menos, debido a la modalidad de trabajo, a turnos, que realiza, así como a haber estado desempeñando, durante un tiempo, una segunda actividad laboral los fines de semana.

b) Lo anterior lo articula la parte recurrente en un doble frente argumentativo, para justificar la modificación solicitada. Así, por una parte existe un incremento de los ingresos del obligado a pagar la pensión de alimentos. Por otra parte, al realizar dicha actividad los fines de semana y en otras fechas -sin especificar-, no cumple con el régimen de visitas, debiendo la recurrente quedarse con los hijos -tiene la guarda y custodia-, por lo que debe asumir gastos de mantenimiento extras de los hijos y asimismo, no pueda ella realizar trabajos de fin de semana, con lo que no puede incrementar sus ingresos.

c) Por lo que respecta a la acreditación del incremento de ingresos por parte del demandado, la Sala, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración hecha por la Juzgadora de instancia, que damos por reproducida y que no evidencia el error en la valoración probatoria que le imputa la parte recurrente.

Efectivamente, durante un período concreto de tiempo, el Sr. Alexander trabajó en otra empresa, compatibilizándolo con su trabajo habitual en INEPSA. Dicho período ha quedado fijado desde enero a abril de 2.005 y desde el 22 de abril hasta el 31 de mayo.

Comparte la Sala que dicha compatibilidad de trabajos ha sido puntual y coyuntural, habiendo destinado el incremento de ingresos al pago de deudas. No cabe considerar por tanto, al menos de momento y en referencia a ese período de trabajo, que estemos ante un cambio sustancial y permanente de la capacidad económica del demandado, requisito que justificaría la modificación de la medida en su día acordada.

Los ingresos obtenidos no son equiparables a, por ejemplo, la obtención de un premio importante en un sorteo, que sí puede determinar un incremento sustancial y permanente de la capacidad patrimonial o económica del beneficiado. Por otra parte la alegación de que parte del incremento de dinero obtenido con el desarrollo de una segunda actividad laboral, debería, sino justificar un incremento de la pensión alimenticia, ir en parte en beneficio de los hijos, no deja de evidenciarse en el ámbito de lo deseable de un padre para con los hijos, pero no es traducible jurídicamente, ya que fijada en su momento la pensión de alimentos para aquéllos, su modificación ha de obedecer a una alteración sustancial de las circunstancias, consolidada en el tiempo, no siendo equiparables la situación matrimonial y familiar normalizada de la afectada por una crisis familiar derivada de la separación o el divorcio.

Lo anterior deja, en definitiva, a la responsabilidad como padre, más allá de lo estrictamente legal, del Sr. Alexander de si debe trasladar a los hijos más recursos económicos que los fijados en el Convenio Regulador, aprobado judicialmente.

d) La determinación de haber sido una situación temporal puntual y coyuntural, lo mismo que su trabajo actual al tener que realizarlo por turnos de mañana-tarde-noche, ciertamente incide y así ha sido en el cumplimiento del régimen de visitas, y de ello se hace eco la Juzgadora de instancia, considerando correcta y prudente, la solución dada en la sentencia de instancia, de acomodar el régimen de visitas al trabajo del Sr. Alexander , para normalizar dicho régimen, en beneficio de los hijos y permitir a la recurrente ajustar su actividad al mismo.

No se acreditan circunstancias que determinen la necesidad de limitar dicho régimen de visitas, sino más bien de buscar una fórmula más flexible, racional y que, en definitiva, redunde en la citada normalización y beneficio de los hijos.

e) Lo anterior no supone una vulneración del derecho a la igualdad de la madre a buscar, en igualdad de condiciones que el Sr. Alexander , un trabajo de fin de semana, ya que la situación, por una parte, no es igual, dado que quien tiene atribuida la guarda y custodia es la madre, mientras que el padre sólo tiene atribuido el derecho a relacionarse con los hijos, conforme al régimen de visitas fijado.

Dicho derecho a relacionarse con los hijos es un derecho que tiene atribuido el progenitor que no tiene la guarda y custodia (art. 94 C. Civil ), y también es un derecho de los hijos. Pero no puede imponerse como obligación, contra la voluntad del progenitor que no quiera estar o relacionarse con sus hijos, ni tampoco imponerse a los hijos cuando éstos tienen la madurez suficiente para decidir al respecto o cuando hay circunstancias que lo desaconsejen. Lo anterior es una situación que debe soportar quien tiene la guarda y custodia. ¿Qué haría la Sra. Olga , si sus hijos no quisieran estar con su padre, obligarles, alegando que pierde dinero?.

La solución, si para la Sra. Olga es tan gravosa el no poder trabajar los o algunos fines de semana, pasa por renunciar a la guarda y custodia, o plantear que ésta sea compartida, o a buscar otras soluciones, como las que en definitiva apunta, esto es, si le compensa económicamente trabajar algún fin de semana, buscar una persona que cuide de los menores.

En definitiva no podemos olvidar ni obviar, que toda situación de crisis matrimonial y familiar, dificulta más las ya de por sí difíciles condiciones en que en los tiempos actuales y en nuestra sociedad, supone compatibilizar familia, trabajo, ocio, nivel de vida, etc.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 L.E.C ., se aprecian circunstancias que justifican la interposición de la demanda y del recurso, por lo que no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto al por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, en nombre y representación de Dña. Olga , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2006 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en autos de juicio de Divorcio nº 1168/2005, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.