Sentencia Civil Nº 9/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 476/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-NOVENA

ROLLO Nº 476/2007-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1095/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 9/08

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1095/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers, a instancia de Dª. María Angeles y de D. Vicente , contra ECOS DEL VALLÈS S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Enero de 2.007, por el Sr. Magistrado Juez en Comisión de Servicios del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. Entrena en representación e interés de DÑA. María Angeles y de DON Vicente contra ECOS DEL VALLÈS, S.L. a la que condeno a que haga pagado a los actores de la suma de 180.093'39 euros con más los intereses legales de la mencionada suma desde la fecha de interpelación judicial, acogiendo así la pretensión contenida en el apartado a) del suplico de su demanda. Desestimo el resto de peticiones de tal suplico. Dispongo respecto de esta demanda principal, que cada contendiente abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional que formula el Procurador Sr. Salvans en interés de ECOS DEL VALLÈS, S.L. contra los actores principales y demandados reconvencionales DÑA. María Angeles y de DON Vicente a los que condeno a que hagan pago a ECOS DEL VALLÈS, S.L. de la suma de 100.000 euros con los intereses desde la demanda reconvencional, debiendo cada litigante abonar las costas ocasionadas a su instancia y por mitad las comunes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la acción de reclamación de los perjuicios ejercitada por DOÑA María Angeles y DON Vicente frente a ECOS DEL VALLÈS S.L. por la indebida impermeabilización de la vivienda unifamiliar con ocasión de los trabajos efectuados por la demandada contratista y condena a la demandada a pagar la suma de 180.093'39 Euros y de otro estima en parte la demanda reconvencional ejercitada por la contratista en reclamación de la cantidad pendiente de abonar por los trabajos efectuados. Frente a la misma se alzan ambas partes litigantes.

La demandada constructora en base a una errónea valoración de la prueba de la que resulta la improcedencia de la suma concedida a los promotores-propietarios de la vivienda unifamiliar en concepto de perjuicio al haber adoptado las oportunas medidas de protección de la cubierta cuando se efectuaban los trabajos; impugnando asimismo la valoración y cuantificación de los perjuicios, y solicitando se estime en su integridad la reconvención por la suma de 208.561'63 Euros como cantidad pendiente de abonar por las obras efectuadas. La propiedad recurre asimismo solicitando se estime el "petitum" indemnizatorio relativo al daño moral y se impongan asimismo a la contraria las costas causadas en el incidente de intervención provocada.

SEGUNDO.- Ante todo señalar que las relaciones jurídicas "inter partes" se enmarcan en un denominado contrato de obra que se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -"exceptio non adimpleti contractus"-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"- (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 1 de Junio de 1.980 , porque si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1.986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1.985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -"exceptio non adimpleti contractus"- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus", excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos -artículos 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil , y viene siendo sancionada por la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.975, 3 de Octubre de 1.979, 13 de Mayo de 1.985 y 27 de Marzo de 1.991 , entre otras muchas-. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente solo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras previas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 -.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso de apelación formulado por la constructora ECOS DEL VALLÈS S.L. preciso se hace destacar que resulta incontrovertido que ésta en su condición de contratista-constructora se encargó de ejecutar los trabajos de reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar propiedad de los consortes María Angeles - Vicente sita en el Paraje DIRECCION000 NUM000 , término municipal de l'Ametlla del Vallès, consistentes en la renovación completa de la cubierta superior de la vivienda y la ampliación de la vivienda existente mediante la construcción de una nueva edificación adosada.

Denuncia la contratista la errónea apreciación probatoria en cuanto ninguna responsabilidad tiene en los daños que dice le fueron causados a la propiedad por las filtraciones de agua acaecidas en verano del año 2.002, al haber adoptado las oportunas medidas de protección de la cubierta.

Pues bien, realizando de nuevo este Tribunal un examen del acerbo probatorio practicado en las actuaciones no se advierte absurdo, ilógica o irracional valoración probatoria. Resultan harto ilustrativas las fotografías incorporadas junto con el dictamen pericial emitido a instancia de la propiedad por A&J ASOCIADOS (vid folios 96 y siguientes, concretamente folios 144 y siguientes). En ellas se muestra las importantes filtraciones de agua que padeció la vivienda de autos en fechas muy recientes tras las lluvias acaecidas en Agosto de 2002. La fecha de la visita del perito se realizó en Noviembre de 2002. El acta notarial levantada en Octubre de 2002. Las humedades padecidas por las filtraciones de agua a consecuencia de los trabajos efectuados por ECOS DEL VALLÈS S.L. en la cubierta de la edificación demuestran y evidencian que las medidas de protección adoptadas por la contratista resultaron insuficientes, inadecuadas y/o deficientes. No se explican de otro modo las humedades padecidas, sino ante la deficiente protección o impermeabilización temporal de la cubierta mientras desarrollaban los trabajos la contratista. Ninguna excusa supone el tamaño o las dimensiones de la cubierta, pues obvio resulta que las medidas de protección ante las posibles inclemencias meteorológicas mientras se desarrollaban los trabajos de renovación de la cubierta debieron adoptarse con la diligencia que requerían las circunstancias del caso hasta en tanto no se ejecutase de una manera definitiva la nueva cubierta.

Por todo ello, indudable resulta la responsabilidad civil contractual derivada de una negligente adopción de las oportunas medidas de protección y/o impermeabilización atribuible a la constructora -Art. 1.100 del Código Civil y 1.103 del Código Civil- de lo que resulta por ello el perecimiento del motivo.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir el segundo de los motivos relativo a la valoración de los daños y perjuicios, contamos en las actuaciones con un dictamen técnico-pericial emitido en fechas posteriores al acaecer del suceso -Noviembre de 2002-. El mismo toma en consideración tanto el valor de reparación actual a la fecha del siniestro como el valor real del bien siniestrado en función de su construcción y antigüedad. Se acompaña como anexos del dictamen técnico pericial de A&J ASOCIADOS la copia del Informe emitido por el Arquitecto Don Diego , informe en que se realiza la descripción de las patologías observadas en la vivienda a consecuencia de las lluvias acaecidas en el mes de Agosto de 2002. Los desperfectos se centran en el interior de la edificación principal, concretamente en la planta piso y semisótano donde se ubican las distintas dependencias de la vivienda. El perito valora los desperfectos en dichas plantas tras haber procedido al reconocimiento técnico e inspección de la vivienda en el mes de Septiembre de 2002. Constata asimismo que a consecuencia de la falta de protección mientra se efectuaban los trabajos de reforma de la cubierta se produjo la inundación de la planta piso y semisótano de la vivienda. Valora y cuantifica asimismo los trabajos de reparación en 142.227'64 Euros. Debe prevalecer la valoración de dicho perito frente al dictamen acompañado por la constructora y emitido por Don Juan Ignacio , máxime cuando el mismo fue realizado en el año 2.006, y sin haber podido constatar los desperfectos ocasionados en la vivienda por las lluvias al no haber podido visitar la vivienda. Por contra el perito designado por la actora como el Arquitecto Sr. Diego visitaron al poco tiempo de acaecer el siniestro, desglosando los daños producidos en las distintas dependencias de la edificación, y desglosando asimismo el último por unidades los desperfectos a reparar (folios 113 y siguientes).

En cuanto a los daños al contenido los peritos de A&J ASOCIADOS realizan inspección técnica de la vivienda, como ya dijimos, en fechas muy próximas al acontecer del siniestro. Se examinó el mobiliario y pertenencias de la propiedad. No contamos con otra declaración técnica que efectuase una valoración individualizada y pormenorizada a tenor de la inspección "in situ" de la vivienda, puesto que el perito que depuso a instancia de la constructora reconoció en su declaración que no pudo visitar la vivienda y además lo confeccionó en el año 2.006, esto es, transcurridos cuatro años de acaecer el suceso.

Por todo ello no podemos acoger la valoración y discrepancias que se detallan en el dictamen del Sr. Antonio, dada la falta de constatación visual "in situ" de la relación del mobiliario y demás enseres afectados así como la vivienda donde se produjo las inundaciones. Lo mismo cabe decir respecto al presupuesto de pintura máxime dada la evidencia de las filtaciones y humedades que se constatan en las fotografías acompañadas.

Por todo ello debe prevalecer la valoración que efectúa el Juzgador de instancia al realizarse bajo parámetros de racionalidad y objetividad no sin desconocer las especiales circunstancias en cuanto a la descripción de los objetos afectados.

El motivo perece.

QUINTO.- Finalmente debemos examinar la procedencia de la demanda reconvencional ejercitada por la constructora en la cuantía de 208.561'63 Euros, suma pendiente de abonar por la propiedad por las obras efectuadas por la contratista. Ante todo debemos constatar la perplejidad que nos ofrece una obra como la de autos de importancia y envergadura, como no reflejan los pagos ofrecidos por la propiedad de un modo regular y directo en recibos u otros documentos donde expresa y explícitamente así se constatan y reflejan. Estamos de acuerdo con el recurrente en que no pueden entenderse acreditados los pagos que se dicen efectuados por la propiedad a través de una empleada-cuidadora del hogar cuando no se documentó en nigún papel la cantidad que se dice entregada, puesto que no resulta creíble, máxime dado lo difuso y vago en la concreción del pago por parte del testimonio que dijo efectuarlo por cuenta de la propiedad. Ahora bien, no sin desconocer la dificultad y extrañeza que nos produce la falta de documentación individualizada de los pagos efectuada por la propiedad a la contratista, entendemos que tan solo pueden resultar justificados los abonos que se constatan en las certificaciones de obra acompañadas, máxime cuando por la propiedad se aquietó al pronunciamiento condenatorio en la suma de 100.000 Euros, si bien la misma no puede ser aceptada al no resultar acreditada del punteo de las certificaciones acompañadas. Y así tratando de poner orden a este extraño y paradójico actuar de las partes resultan tan solo constatado del punteo incorporado a las certificaciones de obra como cantidades pagadas las que siguen: 7.686 Euros (folio 324), 5.779'93 Euros (folio 329), 9.500 Euros (folio 332), 13.187'14 Euros y 12.800 Euros (folio 339), lo que asciende s.e.u.o. a la cantidad de 38.847'07 Euros, cantidad a la que se adicionaría la suma de 4.000 Euros que consta como pagada en el folio 377 y la cantidad de 15.515 Euros que dice la contratista haber recibido de la propiedad en fecha 22 de Abril de 2.005 (vid folio 230), lo que asciende a un total de 58.362'07 Euros, única cantidad que debe tenerse por acreditada en concepto de pagos verificados por la propiedad a la empresa constructora. Por ello si descontamos la cifra que se reclama vía reconvencional a la propiedad como cantidad pendiente de abonar 208.561'63 Euros, resulta como suma a abonar pendiente la de 150.199'55 Euros, cantidad a la que deben ser condenados a pagar los consortes actores comitentes.

El motivo se acoge en los términos expuestos.

SEXTO.- Finalmente examinaremos el recurso de apelación formalizado por la propiedad. El primero de los motivos denuncia la errónea apreciación al no haber sido concedido el daño moral o "pretium doloris" contenido en el apartado b) del suplico de la demanda inicial.

Cierto resulta que la cantidad global reclamada en concepto de daño moral no lo fue sobre la base del alquiler de una caravana, aun cuando se acompañaron documentos que justificaran su alquiler -documentos nº 14 y 15- ni tampoco por la enfermedad de la Sra. López, aun cuando se acompañó documento al respecto -documento nº 13 de la demanda-.

Mas también lo es que en cuanto al daño moral que nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de Diciembre de 2.003 EDJ 2003/174006 , declaró: "Nuestro Código Civil EDL 1889/1 no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1.107 impone el resarcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil EDL 1889/1 - la que ha ido elaborando una doctrina continuada y progresiva sobre la procedencia ya desde las antiguas Sentencias de 6 de Diciembre de 1.912 y 19 de Diciembre de 1.949 (1949/1263 ), declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3 de Junio de 1.991, 3 de Noviembre de 1.995 EDJ 5/6166, 21 de Octubre de 1.996 EDJ 1996/6432 y 19 de Octubre de 2.000 EDJ 2000/30784 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia de 22 de Febrero de 2.001 EDJ 2001/2025 , el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece".

En igual sentido en la de 31 de Mayo de 2.000 EDJ 2000/15178, en la que se estimó que existía daño moral por un retraso en un transporte aéreo, se declaró: "La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias de 22 de Mayo de 1.995 EDJ 1995/2454, 19 de Octubre de 1.996 EDJ 1996/8164 y 24 de Septiembre de 1.999 EDJ 1999/27831 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimento psíquico o espiritual, 23 de Julio de 1.990 EDJ 1990/7963), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (Sentencia de 6 de Julio de 1.990 ), la zozobra, como sensación anímica, inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (Sentencia de 22 de Mayo de 1.995 EDJ 1995/2454 ), el transtorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (Sentencia de 27 de Enero de 1.998 EDJ 1998/572 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (Sentencia de 12 de Julio de 1.999 )".

Y precisamente lo que no se ha justificado en las actuaciones es el daño moral que se infringió a los actores máxime cuando se acredita que junto a las obras encargadas a la demandada los propietarios acometieron otra serie de obras de reforma y rehabilitación de la vivienda que ocupaban.

SÉPTIMO.- Por último, los propietarios entienden que deben ser impuestas a la constructora las costas derivadas del incidente derivado de la intervención provocada solicitado por aquella.

Dos son los motivos por los que no se puede acceder a dicho motivo. El primero por razones puramente procesales al no haber sido anunciada al preparar el recurso de apelación la voluntad de recurrir ni citar la resolución resolutoria del incidente de intervención provocada -Auto de 16 de Mayo de 2006 -. El segundo, por cuanto se entiende que las paradójicas y cuanto menos peculiares circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, ya descritas, aconsejan no hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las incidencias habidas durante el proceso.

El motivo perece.

OCTAVO.- Las especiales circunstancias fácticas ya reflejadas nos conducen a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada por lo que se refiere al recurso formalizado por la propiedad -art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la constructora nos aboca a no verificar un especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada -art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Angeles y de DON Vicente , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de Enero de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ECOS DEL VALLÈS S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 10 de Enero de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único extremo de fijar como cantidad a abonar por los Sres. María Angeles - Vicente a ECOS DEL VALLÈS S.L. la suma de 150.199'55 Euros e intereses desde la reconvención. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia. No se hace expresa declaración de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.