Sentencia Civil Nº 9/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 294/2006 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00009/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0100978

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2006 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000423 /2005

RECURRENTE : Luis Pedro

Procurador/a :

Letrado/a : JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SIERRA

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 9/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. ALFONSO LOZANO GUTIÉRREZ.- MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

En la ciudad de León a diecisiete de enero de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado en el que han sido partes de una como apelante Luis Pedro ; de otra como apelados Alicia Y Gabriel representados por el procurador Martínez Rodríguez siendo Letrado Dionisio Villamandos Fierro, actuando como Ponente el ILMO. SR. D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2006 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ponferrada Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- que debo desestimar la demanda interpuesta por Luis Pedro CONTRA Alicia , Gabriel , María Esther Y Lucas , absolviendo a estos de todas las pretensiones contra ellos formuladas.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso por la parte apelante recurso de apelación solicitando la práctica de prueba, al que se opusieron las partes apeladas. Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia se les dio número de Rollo y se dictó Auto por el que se acuerda no haber lugar a la práctica de las pruebas solicitadas por la parte apelante, y se señaló día para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

El demandante, y recurrente, promovió una acción confesoria de servidumbre de acueducto para dar riego a la parte sur de su finca, y que atraviesa la finca de los demandados. Funda su petición en la posesión de dicha acequia para riego de su finca "desde hace infinidad de años", e invoca la adquisición por prescripción adquisitiva derivada de la posesión durante más de 20 años (artículos 537, 538, 565 y 1.959 del Código Civil ).

La sentencia dictada, entrando a analizar la adquisición por título, que no fue alegada, dirige su fundamentación a la falta de prueba de un uso consolidado y pacífico del riego como gravamen, y afirma que el uso meramente tolerado no es apto para la adquisición por prescripción, invocando el artículo 1942 del Código Civil .

En el recurso se dice:

1.- Que la sentencia no ha valorado correctamente la prueba, porque el codemandado D. Gabriel reconoció la existencia de la acequia de riego, y relata pasajes de la declaración de los testigos acerca de la existencia de esa acequia y del aprovechamiento del agua que discurría por ella a favor de la finca del demandante.

2.- Que el uso no era meramente tolerado, y que corresponde a los demandados acreditar que el uso realizado era de mera tolerancia.

SEGUNDO.- Servidumbre de acueducto.

A/ Régimen jurídico.

El artículo 563 del Código Civil , aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 , establece:

"El establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Código".

Este precepto ha mantenido su redacción originaria, sin modificación alguna.

Como la parte demandante no ha delimitado, ni siquiera de forma aproximada, el nacimiento de su derecho, ya que se limita a decir que le corresponde "desde hace infinidad de años", nos vemos obligados a realizar un breve recorrido en la legislación sobre la materia, desde la ya lejana Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 (actualmente derogada) hasta la actualmente vigente que está recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , pasando por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (actualmente derogada) y el Reglamento de Dominio Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que sigue vigente.

Y aunque la parte demandante no ha concretado fecha de constitución de la servidumbre, por su invocación de prescripción de más de 30 años (excediendo el de 20 años previsto para la adquisición por prescripción de las servidumbres continuas y aparentes, como la de acueducto), debería ser de aplicación la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 que, conforme dispone el artículo 563 del Código Civil sería de aplicación supletoria (la Ley de Aguas de 1985 y la actualmente vigente atribuyen a las normas del Código Civil carácter supletorio).

El artículo 19.1 del Reglamento del Dominio Hidráulico ofrece una definición de la servidumbre de acueducto por descripción de los derechos que de ella se derivan:

"1. Por la servidumbre de acueducto se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños y a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas.

Esta descripción es la que se recoge en el artículo 557 del Código Civil que, sin aludir a la servidumbre, la está contemplando como carga que grava un fundo a favor del que precisa atravesarlo para poder servirse del agua.

B/ Caracterización de la servidumbre de acueducto.

La servidumbre de acueducto se caracteriza por su individualización como un gravamen definido y definitivo: definido, porque ha de estar localizado de manera precisa y concreta, y definitivo, porque no admite variación.

Acueducto, según definición del Diccionario de la Lengua Española, de la RAE, es un "conducto artificial por donde va el agua a lugar determinado, y especialmente el que tiene por objeto abastecer de aguas a una población". El acueducto, por lo tanto, va íntimamente ligado a la fábrica del hombre, sin que puede ser considerado como tal un surco por el que afluye el agua buscando el paso de manera irregular, y así lo viene a indicar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 1966 que, de manera descriptiva, alude a las dos modalidades en que se traduce materialmente el acueducto:

"CONSIDERANDO.- Que como ya tuvo ocasión de declara la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en la Sentencia 14 abril 1914 , la servidumbre de acueducto es aparente por su naturaleza, no porque le resulte atribuida artificialmente este carácter por el art. 561 del Código Civil , el cual lo que hace es sencillamente imponer dicho carácter para todos los efectos legales, es decir, en cuanto a su constitución, requisitos y extinción ante la posibilidad de que puedan ocultar o desaparecer los signos exteriores que revelen su aprovechamiento ya por algunas de las distintas formas que les es dado adoptar para su construcción -como son las de acequia cubierta o tubería soterrada- o ya por el derecho condicionado que el art. 560 concede al dueño del predio sirviente para edificar sobre el acueducto y al entenderlo así la sentencia que es objeto de impugnación en este recurso, es incuestionable que dio del precepto la única interpretación posible, en contra de lo que se afirma en el motivo señalado con el núm. 3º, donde al amparo del ordinal primero del art. 1692 de la Ley Procesal Civil , se denuncia interpretación errónea del referido art. 561 del Código y que por ello, está igualmente condenado a perecer.

Y el artículo 86 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 , establecía cómo se debía de constituir la servidumbre de acueducto:

"1º Con acequia abierta, cuando no sea peligrosa por su profundidad o situación, ni ofrezca otros inconvenientes.

2º Con acequia cubierta, cuando lo exijan su profundidad, su contigüidad a habitaciones o caminos, o algún otro motivo análogo, o a juicio de la Autoridad competente.

3º Con cañería o tubería, cuando puedan ser absorbidas otras aguas ya apropiadas, cuando las aguas conducidas puedan inficionar a otras o absorber sustancias nocivas o causar daños a obras o edificios, y siempre que resulte necesario del expediente que al efecto se forme"

Y aunque pudiera acogerse un concepto más amplio, extendiéndolo a supuestos en los que el acueducto no se integre por elemento de fábrica, sólo podría admitirse en aquellos casos en los que la zanja o surco abierto sea tan preciso y concreto que permita su identificación en todo momento y de manera inequívoca, porque, como indica la sentencia precitada, la servidumbre de acueducto es aparente por naturaleza, aunque exista una disposición legal que, además, le atribuya tal carácter a todos los efectos legales. Y el artículo 91 de la citada Ley establecía que al constituirse la servidumbre se debía determinar la anchura de la acequia y sus márgenes, según el caudal que podría conducir. Y se establecía un procedimiento administrativo muy concreto para su constitución, desarrollado por un Decreto de 19 de enero de 1934 , que reglamentaba la tramitación de los expedientes de imposición de servidumbre de acueducto sobre terrenos de propiedad privada y que, en su artículo 2º exigía, a quien solicita la constitución de la servidumbre, la presentación de un plano topográfico suscrito por un técnico en el que figurara la situación del acueducto.

La necesaria identificación del acueducto, como una realidad concreta e inmodificable, también se infiere de lo dispuesto por el artículo 558 del Código Civil y entronca con el derecho que tiene el titular del predio dominante para pasar por las márgenes del acueducto (artículo 93 de la Ley de aguas de 1879 ) y de edificar encima por parte del titular del predio sirviente (artículo 560 del Código Civil y 96 de la citada Ley de Aguas).

C/ Sobre la prueba de la existencia de acequia o acueducto en el presente caso.

En la demanda inicial se dice que "desde hace infinidad de años la finca del actor y de su madre se servía de la citada acequia de cemento que discurría entre el límite de las parcelas 1 y 9". Lo cierto es que la realidad de esa acequia de "cemento" no resulta de ninguna de las pruebas practicadas. Es más, de las fotografías aportadas con la demanda, que no han sido cuestionadas, no resulta la existencia de acequia de cemento alguna, y ni los demandados ni los testigos propuestos (ni siquiera los propuestos por la parte actora) aluden a una acequia de cemento. Todos convienen en que desde la toma de agua de la parcela nº 1 del polígono 9, colindante con la finca del demandante, discurría el caudal obtenido para el riego sin una específica canalización. Si se observan las fotografías 1 y 2, de las presentadas con el escrito de demanda, no se aprecian elementos de fábrica o zanjas que definan el trazado del acueducto. Todo lo más existe algún elemento de fábrica en lo que es la toma de agua que se aprecia en las fotografías indicadas, pero no hay canalización alguna, de modo que el agua obtenida a partir de esa toma o discurría de forma natural o se abría algún surco para que pudiera hacerlo, pero no sería una zanja continua, constante e inmutable. Dicho de otro modo, el demandante no sólo no acredita -en absoluto- que existiera una zanja de cemento, sino que ni siquiera la identifica de manera concreta y precisa. Con la demanda se aporta un informe pericial, no acompañado de fotografía alguna, con el que se aporta un plano en el que se traza, con línea roja, lo que se considera acequia de distribución de riego "dentro" de la parcela del demandante, y con línea azul lo que es el tubo también situado en su finca, pero en ese plano no se ha dibujado o trazado la acequia que, según la demanda, atraviesa la finca de los demandados (la parcela nº 1). Si tan clara fuera la existencia de la acequia nada más sencillo para el perito que informó a instancia del demandante que trazarla e identificarla. Sin embargo, no sólo no traza la supuesta trayectoria de esa acequia sino que en su informe parece detenerse más en analizar la estructura interna de la parcela del demandante para verificar que -según él- la toma de riego de esa finca, situado al norte, no permitiría el riego en la zona opuesta sin una previa inundación parcial de la parcela. Y en el único apartado en el que alude a la acequia supuestamente existente para el riego en la zona sur de la parcela, se limita a decir que su "existencia queda demostrada por unos tubos de hormigón vibrado viejos que sirven de encauzamiento de una acequia en la cabecera sur de la parcela". Si el único fundamento de la existencia de esta segunda acequia es la existencia de tales tubos, cae por su propio peso la conclusión, primero porque no está clara la finalidad de ese entubamiento (los informes periciales son contradictorios) y, segundo y más importante, porque de la toma de agua a través de esos tubos no se puede inferir la existencia de una segunda acequia. Y no se puede llegar a tal conclusión porque la acequia (de etimología árabe) o acueducto (de etimología latina) se caracterizan por una realidad física patente, que no se puede inferir por deducciones. Así pues, los citados tubos podrán acreditar una toma de agua, pero no que esa toma de agua se realizara a través de una acequia o acueducto.

De las declaraciones prestadas en el acto del juicio se puede inferir que la finca del demandante se aprovechaba del agua que discurría de forma natural por los surcos de riego de la parcela nº 1, de los demandados, ya fuera canalizada a través de algún surco artificialmente realizado por los propietarios de esa parcela en cada ocasión que lo precisaran, o a través de la propia escorrentía del agua que se abría camino al levantarse la trampilla o compuerta de la toma de agua, pero no se ha presentado prueba alguna que permita dotar de certeza a la existencia de una acequia o acueducto, entendido como una realidad definida e inalterada. Y, por lo tanto, no se acredita la existencia de acequia o acueducto.

TERCERO.- Adquisición de la servidumbre.

A/ Cuando se constituye para la canalización de aguas de dominio público solo se puede adquirir por decisión de la autoridad competente.

En el presente caso, nos encontramos con un aprovechamiento de aguas públicas, dado que el agua que se toma desde el acceso abierto en la parcela nº 1, de los demandados, proviene de la presa general. Y el origen y naturaleza jurídica del bien es determinante porque el derecho a hacer pasar el agua por predios intermedios, que se reconoce en el artículo 557 del Código Civil , sólo corresponde al "que quiera servirse del agua de que pueda disponer". Y el artículo 558 del Código Civil remarca ese presupuesto de disposición sobre el agua que se quiere obtener, al imponer como requisito de la servidumbre de acueducto la justificación de que quien quiere servirse del agua puede disponer de ella (apartado 1º).

Y si el agua que se quiere obtener es de naturaleza pública, el único modo de constituir la servidumbre de acueducto es por decisión de la autoridad competente y a través de un expediente administrativo contradictorio (artículos 78 y siguientes de la Ley de Aguas de 1879, 46.1 de la Ley de Aguas de 1985, 48 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y 18 y 22 y siguientes del vigente Reglamento del Dominio Hidráulico). Se trata, por lo tanto, de una servidumbre forzosa de carácter legal, que no puede ser adquirida ni por acuerdo entre las partes ni por prescripción.

Es posible que la servidumbre de acueducto se puede constituir por título o adquirir por prescripción, cuando el agua que afluya por él tenga naturaleza jurídico-privada, como puede ocurrir con los sobrantes de agua no utilizados por quien tiene derecho a servirse de ella o los supuestos en los que el agua pueda no tener la condición de bien de dominio público, o en supuestos de trasvase de fluidos (alguna explotación agrícola, ganadera o industrial que, para hace circular fluidos, atraviese alguna finca de propiedad ajena)... Ahora bien, cuando, como ocurre en este caso, el agua de la que se va a servir el predio dominante es un bien de dominio público, su adquisición sólo puede tener lugar por decisión de la Autoridad competente.

Queremos dejar claro que no se está poniendo en cuestión el derecho del demandante a servirse del agua de la presa general, sino que la distribución de esa agua a través de acequias corresponde decidirla a la autoridad competente, no a la voluntad de las partes y, por supuesto, no admisible por prescripción. Y no consta que haya existido expediente para constitución de acueducto que grave la finca de los demandados a favor de la finca del demandante.

B/ Adquisición por prescripción.

Como ya se ha indicado, al descartar que estemos en presencia de una acequia o acueducto, sino ante un flujo de agua irregular y no canalizado con estructura permanente, cualquier gravamen que se pudiera considerar tendría la consideración de discontinuo y no aparente, lo que excluye la posibilidad de adquisición por prescripción (artículo 539 del Código Civil que, para estos casos, sólo prevé la adquisición por título).

Además, corresponde al demandante acreditar los actos de posesión y que son idóneos para determinar la adquisición por prescripción, conforme prevé el artículo 1941 del Código Civil . Así pues, no se puede acoger la afirmación de la parte recurrente que traslada a los demandados la necesidad de acreditar que era meramente tolerado por los demandados el uso del agua por parte del demandante; corresponde al demandante acreditar que el aprovechamiento del agua se llevaba a cabo por derecho propio.

En el sentido expuesto, la sentencia 482/1999 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 16 de septiembre , dice:

"... sólo se ha demostrado el hecho del disfrute pacífico de agua nacida en la finca del demandado por parte de sus convecinos, pero ello no permite deducir que tal utilización haya tenido lugar «iure servitutis», y no por mera tolerancia del dueño; y como quiera que la propiedad de los predios se presume libre por definición legal, corresponde la prueba del gravamen a la parte que sostiene su existencia y la interpretación del concepto por el cual se sirven de agua los convecinos ha de decantarse en el sentido menos gravoso para la propiedad, es decir, en favor del criterio de la mera tolerancia del propietario".

En el caso que nos ocupa, no se acredita ni siquiera el desarrollo concreto del aprovechamiento del agua: cuándo se llevaba a cabo, cómo se llevaba a cabo... Las declaraciones de los testigos propuestos a instancia de la parte actora son totalmente imprecisos, y aunque aluden al uso del agua que pasaba por la finca de los demandados para riego de la finca del demandante, no precisan si se trataba de un caudal elevado o reducido, tampoco concretan si para llevarse a cabo se aprovechaba el sobrante del agua empleada en el riego de la finca de los demandados o si, por el contrario, el demandante o sus causahabientes preparaban un surco para canalizar el agua. Y, algo muy importante, ninguno de los testigos ha concretado algo tan relevante como lo es el paso de los titulares del predio dominante por las márgenes de la acequia, o la realización de labores de limpia y monde o desbroce, o cualquier otra de preparación y cuidado de la acequia que dicen existente. Todos estos actos revelarían que la finca del demandante no sólo se aprovechaba del agua sobrante del riego de la finca de los demandados (cesión meramente tolerada o derivada de relaciones de buena vecindad) sino que se encauzaba de manera efectiva a través de la finca de los demandados con una estructura permanente a disposición del titular de la finca actualmente propiedad del demandado.

CUARTO.- Costas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Tadeo Morán Fernández, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2006, dictada en los autos nº 423/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número CINCO de PONFERRADA, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública por ante mí el Secretario. Doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.