Sentencia Civil Nº 9/2008, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00009/2008

S E N T E N C I A núm. NUEVE

EXCMO. SR. PRESIDENTE /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS /

D. Luis Fernández Álvarez /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

___________________________________

Zaragoza a uno de diciembre de dos mil ocho.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 9/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en fecha 14 de marzo de 2008, recaída en el rollo de apelación núm. 566/2007, dimanante de autos num. 9937/2006, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número Dos de Zaragoza, sobre División de patrimonio, en el que son partes, D. Jesús Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu y dirigido por el Letrado D. Julián Andrés Jiménez Lenguas, como recurrente, y como recurridos, D. Roberto , D. Ernesto y Dª. Sara , representados por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Luis Bañeres Trueba y asistidos por el letrado D. José Luis Marcos Cambrils.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu, en nombre y representación de D. Ángel , presentó demanda de de juicio especial de división judicial de herencia de D. Luis Carlos y Dª. Estefanía , contra D. Roberto , D. Ernesto y Dª. Sara en base a los hechos y fundamentos de derecho que en la misma se expresó, suplicando al juzgado que, teniendo por presentada la demanda y por hechas las manifestaciones que contiene, y citados los herederos, se procediese a la división, partición y adjudicación de los bienes hereditarios en la forma prevista por el Código Civil y de acuerdo con lo prevenido en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para proceder a la formación de inventario, previa citación de las partes, que comparecieron en forma, llevándose a efecto la formación de inventario, y no estando de acuerdo con el mismo, se señaló vista que se llevó a cabo con el resultado obrante en las actuaciones.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO.- Debo declarar y declaro que en la Formación de Inventario de la Herencia de DON Luis Carlos Y Estefanía (al 50%) el ACTIVO HEREDITARIO es:

1- Cuenta Corriente Ibercaja 03-300.531-99 ...7.860,26 €

2- Plazo fijo Ibercaja 53-027631-24 ... 50.000 €

3- Plazo fijo Ibercaja 53-027631-24 ... 50.000 €

4- Intereses devengados por dichas cantidades desde el 30 de agosto de 2004.

5- Muebles existentes en el domicilio de D. Luis Carlos .

No existe PASIVO.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Por la representación legal de D. Roberto , D. Ernesto y Dª. Sara se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte contraria, dictando sentencia la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, con fecha 13 de marzo pasado y cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , D. Ernesto y Dª Sara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza en fecha 2 de octubre de 2007 , y recaída en el proceso de división de patrimonio, en fase de formación de inventario, debiendo excluirse del mismo, el 50%, el importe de 7.860,26€ de la cuenta corriente 03-300531-99 de Ibercaja, así como los plazos fijos en la misma entidad de 50.000€ cada una, núms.. 53-027 631-24 y 53-027642-19, sin que puedan considerarse patrimonio de D. Luis Carlos como heredero de quien fuera su mujer Dª Cecilia , y del que no dispuso aquél.- Sin costas en esta alzada.'

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez, se presentó escrito y escritura de apoderamiento en nombre de D. Jesús Carlos , como heredero de D. Ángel fallecido el 18 de febrero de 2008 y que acredita mediante documentos que aporta; por Auto de 16 de mayo de 2008 se acuerda la sucesión en el proceso de D. Jesús Carlos en la posición que ocupaba su causante D. Ángel ; el mentado Procurador anunció recurso de casación contra dicha sentencia, teniéndose por preparado por providencia de 3 de junio pasado e interpuesto en tiempo y forma con base en los siguientes motivos de casación: 'Primero.- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción legal; se alega aplicación indebida del artículo 108.3 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón.- Segundo .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción legal; se reputan infringidos los artículos 35 de la Ley 2/2003, de 12 de Febrero -Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad-; y antiguo artículo 40 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón.-Tercero .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción legal; se reputa infringido el artículo 80 a) de la Ley 2/2003, de 12 de Febrero -Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad.'

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, se dictó en fecha 12 de septiembre de 2008 auto por el que se admitió a trámite, confiriéndose traslado del escrito de interposición a la parte contraria por 20 días para impugnación, y verificada que fue dentro de plazo, se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2008.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luis Ignacio Pastor Eixarch, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda formulada por el ahora recurrente don Ángel en pretensión de división judicial de la herencia de los cónyuges don Luis Carlos y doña Estefanía .

Los hechos que son causa de la controversia planteada tienen su origen en el testamento mancomunado que los cónyuges otorgaron ante Notario el día 16 de septiembre de 1964, y en el que se instituyeron recíprocamente herederos 'en pleno dominio y de libre disposición tanto por actos entre vivos como por testamento'.

Constante el matrimonio se produjo el fallecimiento de la esposa, doña Estefanía , el día 13 de abril de 1994 y el posterior del esposo, don Luis Carlos , poco más de diez años después, el día 30 de agosto de 2004. Producido el óbito del esposo D. Luis Carlos , y solicitada la declaración herederos respecto de él, el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Zaragoza acordó por auto del día 14 de octubre de 2005 la declaración como únicos y universales herederos de D. Luis Carlos a su hermano Don Roberto por derecho propio, y a los sobrinos del difunto Don Ernesto y Doña Sara por derecho de representación de otro hermano del causante. Igualmente, en el mismo auto se declaró como heredero de los bienes adquiridos por el difunto de su esposa doña Estefanía y de los que no dispuso, al hermano de ella, don Ángel .

Hecha por el Juzgado de Primera Instancia número 13 la declaración de herederos en los términos que se ha expuesto, fue formulada ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Zaragoza la demanda rectora de este procedimiento por D. Ángel . Demanda que se planteó y admitió a trámite para 'la división judicial de la herencia de D. Luis Carlos y Dª Estefanía ' de modo que se tramitó todo el procedimiento como si fuera una sola la herencia a dividir y tener en cuenta. Finalmente, no hubo acuerdo entre los interesados respecto de si el patrimonio en metálico objeto del litigio (activo de una cuenta corriente y de dos plazos fijos) debía considerarse consorcial o no en tal herencia, siempre tratada como común de ambos cónyuges, por lo que el procedimiento en primera instancia terminó por el dictado de la sentencia de fecha 2 de octubre de 2007 en la que se razonó que debía considerarse consorcial el dinero ingresado en cuenta corriente y plazos fijos abiertos en entidad bancaria por el esposo luego fallecido don Luis Carlos y, en consecuencia, acordó que las cantidades en cuestión formaban parte del activo hereditario de la herencia que se consideraba común de don Luis Carlos y doña Estefanía .

La anterior sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, que dictó la sentencia de 13 de marzo de 2008 , ahora recurrida, en la que estimando las pretensiones de fondo del recurso de apelación acordó la exclusión del inventario del caudal hereditario, siempre considerado común de don Luis Carlos y doña Estefanía , de las cantidades ingresadas en la cuenta corriente y en los plazos fijos, declarando asimismo en su fallo que tales sumas no pueden considerarse patrimonio de don Luis Carlos como heredado de quien fuera su mujer doña Estefanía , nombrada en el fallo como doña ' Cecilia '.

SEGUNDO.- Presentado recurso de casación por interés casacional, al amparo de la previsión contenida en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende la parte recurrida que existe motivo para la inadmisión del recurso, por no haberse citado en el escrito de recurso presentado la jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales que pueda existir sobre la cuestión objeto del recurso, interesando, en consecuencia, la inadmisión del recurso sin pronunciamiento sobre el fondo.

El escrito de interposición del recurso, que funda los tres motivos de casación en el interés casacional, no cita, efectivamente, doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales. Ahora bien, el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el apartado 3 del mismo artículo 477 , y para los casos de competencia de los Tribunales superiores de Justicia, no refiere tan solo como razón del interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria, sino que entiende también presente tal interés para la interposición del recurso cuando no existe sobre la cuestión litigiosa doctrina del Tribunal Superior de Justicia de que se trate.

El recurrente no efectuó en concreto la manifestación de inexistencia de tal doctrina, incurriendo así en una indebida omisión. Pero tal defecto meramente procedimental no se consideró al tiempo de la admisión del recurso, ni se considera ahora, que pueda entenderse de tal categoría que impida el acceso al recurso en el presente caso, en el que tanto por el propio contenido de los fundamentos del recurso que se presenta, como por revisión de la jurisprudencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón consta la ausencia de doctrina consolidada sentada en resolución de cuestión como la que es planteada en el pleito.

Por todo lo cual no cabe apreciar la causa de inadmisión del recurso alegada.

TERCERO.- Manifiesta igualmente la parte recurrida que existe un segundo motivo de inadmisión del recurso de casación, basado en que la parte recurrente pretende nueva valoración de los elementos probatorios, haciendo supuesto de la cuestión.

Indudablemente, en los motivos de casación que se exponen en el recurso se hace referencia a algunas cuestiones fácticas que no han sido consideradas probadas por la sentencia de instancia. Pero no se sostiene la petición de casación tan solo en estos alegatos sobre qué debe entenderse acreditado, pues se mezclan con ellos también razonamientos sobre sus posibles consecuencias jurídicas. Por tanto, sin perjuicio de tratar mas adelante en la forma que corresponda tales referencias a la valoración de la prueba, no cabe denegar la admisión del recurso de casación preconizada por la parte recurrida.

CUARTO.- El primer motivo del recurso de casación se funda en la indebida aplicación del artículo 108.3 de la Compilación Aragonesa que hace la sentencia recurrida, por considerar el recurrente que, dado que el fallecimiento de don Luis Carlos tuvo lugar el día 30 de agosto de 2004, la norma aplicable no es la Compilación, sino la Ley Aragonesa 1/1999 de 24 de febrero , de sucesiones por causa de muerte (LS en adelante), dado que ésta era la ley vigente el día del óbito de D. Luis Carlos .

De conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la repetida LS, las sucesiones por causa de muerte se regirán por la ley vigente en el momento de apertura de la sucesión. Apertura de la sucesión que tiene lugar cuando se produce el fallecimiento del causante, sin que al efecto exista excepción por el hecho de haber sido paccionada la sucesión o de haberse establecido como el caso de autos el pacto al más viviente. En este caso, el pacto previsto puede producir efectos mucho después de abierta la sucesión, cuando fallece el segundo causante, pero ello no implica en modo alguno que la sucesión del primero fallecido no haya quedado abierta, deferida y adquirida por el heredero hasta el momento en que éste fallece. Por el contrario, como de modo expreso regula en la actualidad el artículo 103 de la LS y, con la vigencia de la Compilación se deducía por los efectos previstos en el artículo 108.3 en relación con los artículos 657 y 661 del Código Civil , la apertura de la sucesión del primer cónyuge fallecido tiene lugar desde el momento de su muerte, y es desde tal momento cuando despliega todos los efectos lo ordenado en su testamento, también cuando sea mancomunado, y aunque en él se haya hecho uso de la institución del pacto al más viviente.

El hecho de que el trámite procesal, admitido en este aspecto por ambas partes, se siguiera incorrectamente como si de una sola herencia común a ambos cónyuges se tratara no altera el aspecto sustantivo de la cuestión: no se está ante una sola herencia, sino que son dos las existentes, y claramente diferenciadas: la de la esposa doña Estefanía , de quien fue heredero su esposo; y la del esposo, D. Luis Carlos , en la que son herederos su hermano y sus sobrinos. Y a los efectos que interesan al tiempo de resolver sobre el alcance final del pacto al más viviente, la sucesión a considerar es la de la esposa, puesto que fue cuando ella fallece el momento en que se produce la apertura de su sucesión y, por tanto, la eficacia del pacto al más viviente que ella había testado de mancomún.

Por tanto, como los efectos de la institución recíproca de herederos tuvieron lugar en el momento en que quedó abierta la sucesión por fallecimiento de la esposa, doña Estefanía , el día 13 de abril de 1994, la norma vigente era la Compilación. En consecuencia, y en contra de lo que se expone en el motivo de recurso, por aplicación de lo dispuesto en la antes citada disposición transitoria primera de la LS, es la Compilación la que debe observarse, tal y como se hizo en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Por lo que el primer motivo del recurso de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- Los motivos segundo y tercero del recurso de casación reputan infringidos tanto los preceptos de la Ley Aragonesa 2/2003, de 12 de febrero , de régimen económico matrimonial y viudedad como los de la Compilación Aragonesa reguladores de la presunción de ser comunes los bienes del matrimonio respecto de los cuales no pueda acreditarse que sean privativos de uno de los cónyuges.

En primer lugar, y aun cuando la parte recurrente alega infracción de ambos cuerpos normativos, debe concretarse que la ley de aplicación al supuesto de autos es la Compilación Aragonesa, y no la Ley 2/2003 , por cuanto la disolución de la comunidad conyugal se produjo al tiempo del fallecimiento de la esposa, el 13 de abril de 1994, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de esta última Ley , es la Compilación la que rigió y debe regir aún ahora las consecuencias jurídico-económicas derivadas de la disolución de la comunidad.

SEXTO.- Respeto del fondo del asunto, los motivos de casación segundo y tercero se fundan en la consideración del recurrente de que, al tiempo de decidir sobre el carácter privativo o consorcial de las cantidades objeto del litigio, debe estarse a las presunciones legales de consorcialidad recogidas en los artículos 40 y 55 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, tanto en el mismo momento de disolución del consorcio al tiempo del fallecimiento de la esposa, como en la comunidad conyugal continuada que luego se mantuvo. En consecuencia con ello se concluye, tal y como acordó el Juzgado de Primera Instancia y en contra de lo decidido por la Audiencia Provincial, que el dinero metálico que, después del fallecimiento de Dª Estefanía , el esposo sobreviviente empleó para suscribir la cuenta corriente y los plazos fijos contratados con la entidad bancaria era ab initio y se mantuvo luego como consorcial. Por tanto, finalmente, fallecido el marido, las cantidades que tales activos suponen deben integrarse en el activo del caudal hereditario de ambos cónyuges con tal condición de consorciales, lo que conlleva, por los efectos del artículo 108.3 de la Compilación Aragonesa, que la mitad de las cantidades deben pasar a los herederos de la esposa primeramente fallecida.

A tales motivos de recurso les afecta una primera causa de desestimación derivada de la falta de acreditación de que, efectivamente, el metálico posible antecedente del que luego fue invertido fuera realmente común. La sentencia recurrida expone con claridad que no consta acreditada tal afirmación, sino que, por el contrario, la única prueba que existe en autos lo que permitiría en su caso presumir es, precisamente, lo contrario, esto es, que el dinero en cuestión era propiedad del esposo y no consorcial, para lo cual valora especialmente que el único dato histórico que se conoce respecto del dinero se remonta al año 1995, en el que el esposo sobreviviente apertura un plazo fijo y lo hizo con sus hermanos Emilio y Marcelino, junto con una tercera persona.

Como se ha indicado en sentencias de esta Sala (como más recientes, de 27 de febrero de 2006 o de 9 de enero de 2007 ), el recurso de casación tiene por objeto la garantía del ordenamiento jurídico, y en función de determinados hechos acreditados en la instancia, para concluir si la aplicación del derecho a los hechos comprobados se ha realizado correctamente. De modo que, salvo situaciones excepcionales, no cabe efectuar nueva valoración de la prueba, sino que debe estarse a los hechos que como probados vienen establecidos en la sentencia recurrida.

En el presente caso no se observan motivos excepcionales que permitan entender incorrecta la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia ni procede, por tanto, partir de otros hechos acreditados que los establecidos como tales en la sentencia debatida, y en concreto, el punto de partida de que el metálico empleado en la suscripción de los productos bancarios en cuestión debe considerarse privativo, y no consorcial.

SEPTIMO.- También atendiendo al fondo de la cuestión pretendida, existe motivo de desestimación de los motivos segundo y tercero de casación, derivado de la aplicación de la normativa reguladora de la institución del pacto al más viviente vigente en el presente caso.

Según resulta de lo establecido en el artículo 108.3 de la Compilación Aragonesa, y como con claridad ya se indicó en sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2005 , efecto del pacto al más viviente es que el cónyuge viudo deviene a todos los efectos heredero del premuerto y se hace, por tanto, '...dueño absoluto de los bienes del causante, pudiendo disponer de ellos a su arbitrio por cualquier título, inter vivos, mortis causa, oneroso o gratuito; se está pues, en presencia de un supuesto normal de sucesión hereditaria a favor del cónyuge...'. El efecto posterior previsto en el artículo 108.3 , de que al fallecimiento del cónyuge heredero pasen los bienes que quedaren a las personas llamadas en tal momento a la sucesión del cónyuge primeramente fallecido exige, por tanto, y, como se indicaba en sentencia de este Tribunal de fecha 27 de febrero de 2006 , que se mantengan en su patrimonio los bienes que procedan de la herencia del primer cónyuge fallecido.

Mantenimiento que en el caso de autos no puede predicarse respecto de las cantidades de dinero en metálico de que se trata. Incluso si los bienes hubieran tenido la naturaleza, no probada, como se dijo, de bienes consorciales, directamente o por vía de presunción. Porque el esposo sobreviviente hizo suyo, como heredero de su esposa, todo el dinero en metálico que integraba tal herencia. No se declara acreditada ni se alega unidad alguna de dinero, depósitos en metálico o similar, identificable o separada del resto del patrimonio que heredó de su esposa. Y por el contrario, consta que, a lo largo de los más de diez años que sobrevivió a su cónyuge, hizo ingresos bancarios junto con otras personas disponiendo de cantidades en metálico no diferenciadas del resto de su propio patrimonio crematístico.

El esposo heredero, por tanto, dispuso de las posibles cantidades que pudiera haber recibido de su esposa causante, integrándolas en su propio patrimonio en metálico, sin que exista prueba que permita concluir frente a los herederos del propio esposo e, incluso, frente a los terceros que participaron con él en las inversiones, que las cantidades en cuestión eran las procedentes del consorcio disuelto ni, menos aún, que sólo tuvieran origen en el común de los cónyuges. Consecuentemente, no cabe reputar que la cuenta corriente y fondos objeto del litigio, abiertos con lo que era un único patrimonio en dinero del esposo, estén incluidos en la prevención del artículo 108.3 de la Compilación relativa a los bienes del primer cónyuge fallecido que quedaran, o sea, de los que no se hubiera dispuesto en los términos interpretativos de unidad diferenciada que antes se expusieron.

OCTAVO.- Por existir aspectos dudosos a resolver en el presente recurso, y de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Carlos sucesor procesal de don Ángel contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 13 de marzo de 2008 que confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.