Sentencia Civil Nº 9/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 67/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00009/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 67/08

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 500/2.006 (dimanante del concurso nº 182/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: "MESSAGGERIE PERIODICI S.P.A. "

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla.

Parte recurrida: la concursada EDICIONES DEL PRADO, S.A.

Procurador: Don Luis Santías Viada

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA NUM. 9/09

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 67/08, los autos del procedimiento de incidente concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid con el número 500/2006, dimanantes del concurso nº 182/06, el cual fue promovido por la entidad "MESSAGGERIE PERIODICI S.P.A.", apelante en esta alzada, representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla y defendida por el letrado Don Manuel Astillero Fuentes y la letrado Doña Andrea Perelló Schumann contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil "EDICIONES DEL PRADO, S.A.", defendida por el letrado Don Ángel Rojo Fernández-Río; y la concursada, que no compareció en el incidente; sobre impugnación de la lista de acreedores.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad " MESSAGGERIE PERIODICI S.P.A." contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la concursada "EDICIONES DEL PRADO, S.A." y frente a ésta, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el reconocimiento y la inclusión en la lista definitiva de acreedores como titular de un crédito condicional ordinario por importe actualizado al momento de la presentación de la lista definitiva, según resulte de las retenciones que hasta ese momento se practiquen, y como titular de un crédito subordinado por intereses de 2.043,62 euros.

SEGUNDO- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación de Messaggerie Periodici, S.P.A. frente a la administración concursal y Ediciones del Prado, S.A., debo declarar no haber lugar a modificar la cuantía y calificación del crédito del demandante, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

TERCERO- Publicada y notificada la sentencia a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se formuló protesta y dictada con fecha 27 de junio de 2007 sentencia por la que se aprobó la propuesta de convenio presentada en el concurso, el demandante reprodujo la cuestión planteada en el incidente a la que se opuso la concursada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en los términos indicados, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

CUARTO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, señalándose para su deliberación y votación el día 15 de enero de 2009.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación desestimó la demanda de impugnación de la lista de acreedores de la concursada "EDICIONES DEL PRADO, S.A." formulada por la acreedora "MESSAGGERIE PERIODICI S.P.A.", por la que se pretendía su reconocimiento por la administración concursal en la lista de acreedores como titular de un crédito condicional ordinario y con el saldo contractual resultante a la fecha de declaración del concurso y puesto que la administración concursal en su informe y en la lista de acreedores incluía a la misma por un crédito de 2.396.814,60 Ñ con la calificación de ordinario, alegando la demandante que ni la calificación ni la cuantía se correspondían con lo comunicado en base a la existencia de la relación jurídica de tracto sucesivo, mixta, compleja con causa única e indisociable y atípica entre la demandante y la concursada y plasmada en el contrato de distribución suscrito entre ambas el 1 de julio de 2.002, anexos posteriores y acuerdos por los que se concedían diversos anticipos extraordinarios dentro del marco de la relación contractual, y discrepando la administración concursal de tal planteamiento al considerar que tales anticipos extraordinarios tenían la naturaleza de contrato autónomo -de préstamo- y no constituirían créditos contra la masa susceptibles de compensación, acogiéndose esta tesis por el Juez a quo en interpretación de las comunicaciones habidas entre las partes y del propio contrato en relación con los actos de las partes coetáneos y posteriores a la suscripción del mismo y concluyendo, por lo que aquí interesa, que la voluntad de las partes fue conceder un anticipo, que si bien sirve para asegurar la relación comercial entre las partes, se constituye como una obligación autónoma e independiente de las derivadas del contrato.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante invocando como motivos de impugnación tanto vicios "in procedendo", en referencia a la falta de toma en consideración de documentos para el dictado de la resolución recurrida y en concreto las traducciones de los documentos 2A a 2G sobre las que no se provee teniéndolas por aportadas y la no toma en consideración del interrogatorio de la concursada al que no se hace mención en la Sentencia, como vicios "in iudicando" por inaplicación del artículo 61.2 párrafo 2º de la Ley Concursal y error en la valoración de la prueba, discrepando de los argumentos del Juzgador para sostener la existencia de dos contratos, así como la incorrecta aplicación de las reglas de interpretación contractual e inaplicación de la doctrina del contrato complejo. Por la representación de la concursada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada por los términos del recurso, que sucintamente se han expresado en el fundamento jurídico precedente, debe indicarse con carácter previo y en relación al óbice procesal planteado por la apelada, en torno a la admisibilidad del recurso, que la norma restrictiva del artículo 197.3 de la Ley Concursal no pretende realmente el cierre del acceso a la segunda instancia, sino sólo que quede diferido dicho acceso a la apelación más próxima posible, que por lo común será la que proceda contra la sentencia que apruebe el convenio o contra el auto que apruebe el plan de liquidación. Para poder acudir a esa forma de apelación diferida o mediata, es preciso que se formule la oportuna protesta dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia incidental que se quiera recurrir, lo que se ha llevado a efecto por la recurrente. Esta protesta cumple las funciones de simple requisito de preparación del recurso, que luego es preciso confirmar o ratificar mediante la efectiva preparación e interposición en el momento procedente.

Ahora bien, no puede considerarse que para que sea admisible el recurso de apelación contra las sentencias resolutorias de incidentes anteriores sea preciso que también se recurra propiamente el contenido de la sentencia o resolución que puede recurrirse por primera vez (la "más próxima", en la dicción de la Ley). Basta el gravamen indirecto que supone la aprobación de un convenio o de un plan de liquidación que ha de aplicarse respecto de una lista de acreedores o un inventario con el que el recurrente se muestra disconforme. Debe en consecuencia rechazarse la improcedencia de la admisibilidad del recurso sustentada por la apelada al amparo de lo dispuesto en el artículo 457.5º de la LEC considerando el mismo plenamente admisible.

TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso y por lo que hace a los supuestos vicios "in procedendo" en los que habría incurrido el Juez a quo a la hora de dictar la Sentencia objeto de recurso, en modo alguno puede compartirse tal invocación de la apelante respecto a la falta de toma en consideración de los documentos en los que consta la traducción al castellano, de los inicialmente aportados con la demanda en idioma italiano -con la reseña 2A a 2 G-, por más que no conste en las actuaciones proveído teniéndolos por aportados sino una mera diligencia de ordenación que al parecer no ha sido notificada, lo que no sería más que un mero error formal intrascendente al resultar evidente que no había de ser impugnada, cuando se hace clara referencia a los mismos en la Sentencia, concretamente en su fundamento jurídico segundo con designación de su ordinal y contenido esencial, y consideración de su valor probatorio para determinar la naturaleza jurídica de los anticipos extraordinarios que en los mismos se contienen bajo la denominación de "comunicaciones entabladas por las partes en relación a dichos anticipos" con lo que resulta imposible sostener que no se hayan tomado en consideración, del mismo modo que lo hace ahora la Sala, y siendo cuestión distinta la falta de conformidad que la parte pueda tener con la interpretación que se haya realizado de su contenido.

Idéntica respuesta ha de tener el supuesto defecto procesal de falta de toma en consideración del interrogatorio del representante legal de la concursada y puesto que olvida la recurrente que la labor jurisdiccional en materia de valoración probatoria conlleva la apreciación de la prueba en su conjunto, resultando innecesario destacar y mencionar el resultado de todos y cada uno de los medios de prueba aportados en las actuaciones, máxime cuando alguno de ellos resulta infructuoso para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, como precisamente aquí sucede con dicho interrogatorio, revisado por la Sala a través del soporte audiovisual incorporado, y puesto que, tratándose de averiguar la intención de las partes contratantes en orden a la integración de los anticipos extraordinarios en el marco contractual originario, nada se obtiene del mismo más allá de la declaración de que ".la finalidad era ayudar financieramente a la compañía, con alguna relación con la actividad, pero sin llegarse a especificar acciones concretas como destino de los fondos.", resultando inocua a los fines pretendidos esa manifestación de apoyo financiero y sin que pueda considerarse válida, a efectos de considerar evasivas las respuestas, la pretensión de obtener del interrogado una calificación jurídica de integración de los anticipos extraordinarios en el contrato de distribución en base a las expresiones contenidas en los documentos que le son exhibidos, ya fueran en el original italiano ya en el traducido al castellano.

CUARTO.- Con respecto al supuesto de inaplicación del artículo 61.2 párrafo 2º de la Ley Concursal ha de partirse de que la recurrente sigue manteniendo en el recurso su tesis, con relación a los anticipos extraordinarios, de plena integración de los mismos en el contrato originario de distribución de 1 de julio de 2.002 y sus anexos posteriores sustentando la existencia de un único sinalagma contractual y la existencia de una relación jurídica de tracto sucesivo, mixta, compleja con causa única e indisociable y atípica entre la demandante y la concursada, que precisamente no ha sido acogida por el Juzgador de instancia en base a la interpretación del contrato, sus anexos y las comunicaciones entre las partes que en concreto documentan esos anticipos extraordinarios, atendiendo ex artículo 1.282 del Código Civil a los actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato a fin de juzgar cuál fue su intención, para alcanzar la conclusión de que tales anticipos extraordinarios tienen un carácter autónomo respecto de los consignados en el contrato de distribución y no como una obligación integrante del mismo contrato, lo que necesariamente hemos de compartir obviando la simple disconformidad de la recurrente con los motivos expuestos en la Sentencia para sustentar tal conclusión, que pretende incardinar en error en la valoración de la prueba en base a meras hipótesis y especulaciones carentes de sustento real, como la ya descartada falta de toma en consideración de documentos, la verdadera incidencia del adjetivo "extraordinarios", la buena fe en la comunicación del crédito, la incidencia que pudiera tener el establecimiento de intereses en los anticipos ordinarios o la voluntarista mención a que el representante legal de la concursada estaría faltando a la verdad.

Efectivamente, con los elementos probatorios obrantes en las actuaciones ha de reputarse absolutamente correcta la interpretación llevada a cabo en primera instancia y puesto que, si se analizan las comunicaciones en las que constan documentados los anticipos extraordinarios, en contraste con la operativa contractual contenida en la estipulación 13 ª, inmediatamente se advierte que en esas comunicaciones no se hace referencia específica al contrato de distribución de 1 de julio de 2.002, no se asocian tales anticipos extraordinarios a productos en concreto con la simple mención de a cuenta de entregas presentes o futuras, tampoco se asocian tales entregas a la previa estimación de ventas y nada tienen que ver con la periodicidad establecida en el contrato al establecerse plazos propios de amortización y existiendo un claro elemento distintivo en el pacto de intereses, de donde resulta con claridad la consideración de que tales anticipos extraordinarios se constituyen como una obligación autónoma e independiente de las derivadas del contrato de distribución de 1 de julio de julio de 2.002 y desde luego con plena autonomía respecto de éste, por más que constituya un apoyo financiero a la editorial, careciendo en todo caso la perceptora de los anticipos extraordinarios de la facultad de exigir su cumplimiento en el marco del contrato de distribución. Abundan en este planteamiento intencional de las partes la actuación respectiva de la acreedora y de la concursada en orden a la comunicación del crédito derivado de esos anticipos extraordinarios, incluyendo ésta el saldo correspondiente en la relación de créditos aportada a la solicitud de concurso, y comunicando la demandante en su día el saldo de su crédito a la administración concursal conforme a lo establecido en el artículo 85.1 como crédito concursal.

Constituyendo pues la entrega de tales anticipos extraordinarios un pacto autónomo respecto del contrato de distribución no resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.2 párrafo 2º de la Ley Concursal , como tampoco entraría en los supuestos comprendidos en el art. 84.2.6º , ya que la acreedora no tiene obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en vigor tras la declaración de concurso, aunque el concursado sí que haya de reintegrar, por medio de los respectivos plazos pactados, las cantidades prestadas y sus intereses. En este caso nos encontraríamos ante uno de los supuestos que describe el art. 61.1 LC , es decir, una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones, en este caso la entidad distribuidora con la entrega de los anticipos, y la otra tiene pendiente el cumplimiento.

Los razonamientos expuestos, no cuestionándose la argumentación de primera instancia referente a la ley aplicable y a la improcedencia de la compensación, determinan la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MESSAGGERIE PERIODICI S.P.A., representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla contra la Sentencia dictada el 2 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el incidente concursal nº 500/06 del mencionado Juzgado.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.