Sentencia Civil Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 322/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo n.º 322-A/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 9

En el recurso de apelación interpuesto por PROMOJAROSA, S.L., representada por el Procurador D. ROBERTO HERNÁNDEZ GUILLEN y dirigida por D. TOMAS ORDÓÑEZ MERIC, frente a la parte apelada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DOMÉNECH YESTE, S.L, representada por el Procurador D. JUAN T. NAVARRETE RUIZ, y dirigida por el Letrado D. JOSE MANUEL ESTEVE GONZALEZ, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, representada por la Procuradora Dª. ELVIRA PASTOR RAMOS, y los apelados no personados D. Conrado , D. Heraclio , Dª. Sara , D. Pelayo , D. Luis María , Dª. Gema , D. Eugenio , Dª. Sonsoles , D. Lucio , D. Teodosio , Dª. Delia , Dª. Mónica , Dª. Alicia , D. Arsenio , Dª. Gracia y D. Feliciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, en los autos de juicio Ordinario, sobre R. Elementos Comunes número 274/04, se dictó en fecha 22 de febrero de 2008 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, en nombre y representación de don Conrado, don Heraclio, doña Sara , don Pelayo, don Luis María, doña Gema, don Eugenio, doña Sonsoles, don Lucio, don Teodosio, doña Delia, doña Mónica , doña Alicia, don Arsenio , doña Gracia y don Feliciano, frente a la entidad "PROMOJAROSA S.L., y desestimando íntegramente esa misma demanda frente a la entidad "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DOMÉNECH YESTE S.L.", don Juan Manuel, doña Estela y don Cornelio, debo condenar y condeno a la entidad "PROMOJAROSA S.L." a realizar cuantas obras y actuaciones sean necesarias para la reparación o subsanación de las deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales existentes en las viviendas de los actores, sita en el inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de San Vicente del Raspeig, y que se concretan en las siguientes partidas:

Respecto de los elementos comunes del inmueble: 1º) zona del garaje: separación de los garajes, conforme a los términos y con el alcance establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia; 2º) solería del edificio: levantamiento y sustitución del suelo del zaguán , conforme a lo establecido en el fundamento de Derecho cuarto; 3º) zona de terraza-azotea: realización de las juntas intermedias y sustitución de las baldosas fisuradas, conforme a lo establecido en el fundamento de Derecho séptimo. Todo ello con apercibimiento de que si no las hicieren podrán ser ejecutadas a su costa , si los actores así lo solicitaren.

Respecto de los elementos privativos de todas y cada una de las viviendas de los actores: 1º) Preinstalación de aire acondicionado: preinstalación de aire acondicionado con distribución por conductos, conforme a los términos y con el alcance establecido en el fundamento de Derecho octavo de esta Sentencia, realizándose de la forma que proponga el perito de la parte actora, o, de manera alternativa, y a elección de cada propietario, se proceda al abono al mismo , en concepto de indemnización por incumplimiento contractual y por equivalente de dicho hacer, de la cantidad 6.000 ?, cantidad que en su caso será objeto de la correspondiente actualización conforme al índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, hasta la fecha de esta Sentencia; 2º) solería general de las viviendas: levantamiento y sustitución del suelo del zaguán , conforme a los términos y con el alcance establecido en el fundamento de Derecho noveno de esta Sentencia, o, de manera alternativa, y a elección de cada propietario, se proceda al abono al mismo , en concepto de indemnización por incumplimiento contractual y por equivalente de dicho hacer, de la cantidad expresada para cada vivienda en los respectivos informes periciales de la parte actora obrantes en autos (documentos números 34 y 44 de la demanda) cantidad que en su caso será objeto de la correspondiente actualización conforme al Índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, hasta la fecha de esta Sentencia. En cualquiera de estos elementos privativos, se procederá, en el supuesto de no verificarse la prestación de hacer por la que haya optado en su caso cada propietario , a ejecutarlas a costa del obligado, si los actores así lo solicitaren.

Todas las actuaciones, reparaciones y subsanaciones se llevarán a cabo en cada caso según las directrices y soluciones constructivas del informe pericial de la parte actora obrante en autos como documentos números 33 y 44 de la demanda, y con el alcance y contenido referido en los respectivos fundamentos de derecho de esta Sentencia.

Se imponen las costas procesales causadas en los términos recogidos en el fundamento de Derecho duodécimo de esta sentencia, de tal manera que: 1º) en lo que respecta la demanda interpuesta por los actores frente a la entidad "Promojarosa S.L.", cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; 2º) en lo que respecta a la demanda interpuesta por los actores frente a "Promociones y Construcciones Doménech Yeste" y don Juan Manuel, las costas generadas a éstos se imponen a la parte actora; 3º) en cuanto a los codemandados doña Estela y don Cornelio , sus costas se imponen a la parte actora y a don Juan Manuel, por partes iguales, esto es, por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada PROMOJAROSA, S.L. , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 322/09, señalándose para votación y fallo el pasado día 12 de enero de 2010 , en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado, en la que se determinaba una cuantía de 224.300,00 euros, una comunidad de propietarios y dueños particulares perteneciente a ella se dirigían contra las empresas promotora y constructora del inmueble, el arquitecto superior de la obra y los dos aparejadores que intervinieron en el proceso constructivo, solicitando una prestación de hacer respecto de determinados vicios o defectos constructivos y subsidiariamente la indemnización procedente derivada de responsabilidades por incumplimientos contractuales, fundamentándose la acción tanto en los arts. 1.121, 1.124 , 1.101 y 1.108 del Código Civil como en los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación . La Sentencia estima parcialmente la demanda y únicamente frente a la empresa promotora, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, y contra ella la mercantil condenada interpone el presente recurso solicitando su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los concretos motivos del recurso debe resolverse el motivo de inadmisión que la parte apelada denuncia en su escrito de oposición sobre incumplimiento del requisito exigido por el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de contener la expresión de los pronunciamientos que impugna. Pero no es cierta tal omisión, pues el escrito de preparación del recurso expresa que se dirige frente a todos los pronunciamientos de la Sentencia, por lo que, dado el contenido de ésta , resulta claro cuál es el objeto de impugnación, que no es otro que el pronunciamiento por el que se estima parcialmente la demanda y se da lugar a sus peticiones principales o subsidiarias; por ello debe entenderse cumplida en este caso la finalidad legal y aplicar el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de nuestra Constitución en su vertiente de admisión de los recursos, lo que , por otra parte, es conforme con el criterio contenido en nuestra Sentencia de 21 de octubre de 2004, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre, de que incluso no hay necesidad de citar el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal. Por ello, el motivo de oposición debe ser rechazado.

TERCERO.- El principal motivo de apelación lo constituye la alegación que considera que la empresa promotora no es responsable de los vicios o defectos a cuya reparación se la condena , con los efectos indemnizatorios que subsidiariamente se contemplan. Sin embargo, no acreditado error en la valoración de la numerosa prueba que se ha practicado en primera instancia en relación con los defectos constructivos que consignados en la demanda se acogen en la parte dispositiva de la resolución que se impugna, toda la argumentación de la recurrente decae desde el momento en que aquellos se consideran acertadamente como incumplimientos contractuales denunciados en la demanda, como se expresó supra, cuya responsabilidad se atribuye a la promotora tanto en virtud de los preceptos del Código Civil como de la Ley especial 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Efectivamente, en el art. 17 de ésta disposición se establece la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (apartado 1), que puede exigirse en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder (apartado 2 ) , respondiendo en todo caso el promotor, solidariamente con los demás agentes intervinientes, ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción (apartado 3). El apartado 9 del precepto que se cita establece que las responsabilidades a que se refiere se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

Por su parte, el art. 18 de la misma Ley, al tratar sobre los plazos de prescripción de acciones , regula la acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos.

Esta Ley especial, que enumera para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades, configura al promotor como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir, y, como tal , el artículo 6.3 le concede la facultad de rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se acomoda a las condiciones contractuales.

La responsabilidad de la promotora, que viene asimismo determinada en los preceptos mencionados del Código Civil , tanto los que regulan con carácter general el nacimiento y cumplimiento de las obligaciones como los de los contratos de compraventa en especial, viene asimismo determinada por constante jurisprudencia que, aún dictada en su mayor parte para los supuestos de responsabilidad decenal del art. 1.591 del mencionado Código, es igualmente aplicable a los supuestos regulados en la Ley de Ordenación de la Edificación, pudiendo destacarse como criterios más relevantes: 1) La acumulación de acciones es posible en los supuestos de responsabilidad por incumplimiento de la compraventa y por responsabilidad por defectos constructivos, pues se trata de acciones compatibles (TS, S 11.02.2008; 2 ) La responsabilidad del promotor, como vendedor de pisos, incluso aunque él no haya construido , como figura equiparada a la del contratista ha sido también reiteradamente reconocida (a título de ejemplo, TS, Ss. 1.10.1991, 8.10.2001) , siendo el fundamento de su responsabilidad la obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para ser habitada, pues viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas a las que ha elegido y en las que ha confiado (TS, S 12.03.1999 ); y 3) La responsabilidad de la promotora, en el supuesto de vicio concurrente en la ejecución material de la obra, surge del incumplimiento contractual al no reunir el inmueble las condiciones que lo hacen apto para su finalidad , sin perjuicio de la posible repetición frente a los eventuales responsables (TS , S 23.05.2005 ).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta, en orden a la responsabilidad que nos ocupa, la doctrina del mismo Tribunal Supremo (Ss 7.12.1999 y 21.04.2001 ) de la que viene a hacerse eco la Sentencia de esta audiencia Provincial de 17 de julio de 2008, sobre el valor de la propaganda en la compra de un piso al establecerse una vinculación al oferente de la oferta publicitaria y obliga a la promotora a cumplir el contenido de la publicidad.

De todo lo anterior deriva también, como antes se ha aludido, la legitimación activa del promotor que ha vendido la totalidad de las viviendas para demandar al constructor y técnicos por defectos en la construcción (TS , Ss 7.07.2001, 10.02.2004 y 7.11.2005 entre otras muchas) , ya que puede actuar en interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios, legitimación "ad causam" que puede ser apreciada de oficio [AP Alicante (5ª), S 20.06.1995 , confirmada en este extremo por T.S., S 3.07.2000 ].

CUARTO.- Otro motivo del recurso combate la estimación por la Sentencia de primera instancia de la condena, que la recurrente denomina simultánea, a hacer las reparaciones que se estiman procedentes y a las correspondientes indemnizaciones, lo que no resulta acertado. En la demanda, como puede verse en su suplico, resumido en esta sentencia anteriormente, se realizaban peticiones con carácter subsidiario y en éste sentido las pretensiones que se han acogido se han efectuado de tal forma, por lo que además de cumplirse con el requisito de congruencia que impone el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el que después volveremos a tratar, se facilita una futura ejecución y se cumple también con el criterio jurisprudencial de que el éxito de esta clase de acciones no ha de venir referido necesariamente a la declaración y condena de una obligación de hacer (reparación -"in natura"- de lo mal construido), sino que también puede desembocar tanto en satisfacer el importe de la reparación efectuada por terceros a instancias de la parte perjudicada como a la indemnización del valor de los vicios y desperfectos (TS, Ss 27.12.1983, 27.10.1987, y 20.12.2004, entre otras).

QUINTO.- Queda por examinar el motivo del recurso que se refiere a la modificación de la servidumbre relativa al garaje que la recurrente denuncia como producida. Pero tampoco puede tener éxito porque además de que tal cuestión se encuentra perfectamente resuelta en la Sentencia del Juzgado su rechazo viene condicionado por las siguientes circunstancias: 1.ª) Dicha servidumbre, que afecta al garaje de la parte demandante, al colindante , y a las rampas de acceso que eran independientes, fue ocultada a los propietarios, como revela la prueba documental, por la demandada que ahora recurre que, haciendo uso de una cláusula general incorporada a los contratos privados, eliminó la rampa del edificio colindante dando acceso a los vehículos de sus propietarios a través de una abertura en el muro medianero y con utilización de la misma rampa para acceder a ambos garajes, con lo que obtuvo un local comercial extra en su beneficio, revelándose por la prueba pericial que la servidumbre ni se eliminó, modificó ni limitó en perjuicio de terceros de buena fe (en el caso , los propietarios colindantes y del local comercial a que nos hemos referido) sino que se mantiene con todos sus Derechos y obligaciones, continuando por tanto el acceso por la rampa , compartido, y el paso de los vehículos, no constituyendo ninguna de tales alteraciones la colocación de una puerta mecánica plegable que cierra el garaje afecto a la parte actora.

En el sentido expuesto convendría tener presente la doctrina del Tribunal Supremo que, en relación con la congruencia de las Sentencias, determina que las declaraciones complementarias dirigidas a facilitar la ejecución de la Sentencia, a evitar nuevos pleitos o a ilustrar o completar lo debatido, no hacen incongruente la Sentencia (S 4.07.1994 ), criterio que es asimismo aplicable a la argumentación del anterior fundamento jurídico; que el principio de congruencia no exige adaptación literal al suplico de la demanda, bastando el acomodo sustancial e inequívoco de modo que no se modifique sustancialmente la acción ejercitada ni la causa de pedir (S 3.09.1992 ); y , por último, que no se da incongruencia en los pronunciamientos que sin ser pedidos son consecuencia necesaria o declaración complementaria de los solicitados (S 29.09.1992 ).

SEXTO.- En consecuencia, probados los incumplimientos contractuales y defectos constructivos que contenidos en la demanda se recogen en la parte dispositiva de la Sentencia apelada, y la responsabilidad contractual de la promotora codemandada (a la que no afectan en este procedimiento los vínculos mercantiles de la misma con los otros codemandados cuya absolución no se cuestiona aquí), procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen expresamente por reproducidos, de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promojarosa, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2008 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 274/2004 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.