Sentencia Civil Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 703/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00009/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100336

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000703 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000832 /2008

P. APELANTE : MINISTERIO FISCAL, Celsa

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : AMALIA DE NO VAZQUEZ

P. APELADA : Moises

Procurador/a : MARIA SOLEDAD GALAN REBOLLO

Letrado/a : JOSE LUIS MARTIN SANCHEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 9/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

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Rollo de Apelación núm.- 703/09 =

Autos núm.- 832/08 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de enero de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 832/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Celsa , estando representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano, defendida por el Letrado Sra. De No Vázquez, adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada, el demandado DON Moises , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Rebollo, defendido por el Letrado Sr. Martín Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 832/08 con fecha 15 de octubre de 2009 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Anaya Gómez en nombre y representación de Doña Celsa , contra Moises ; y se acuerda modificar las medidas que se fijaron por sentencia nº 371/06 dictada por este Juzgado en fecha 17 de mayo de 2007 donde se declaraba el Divorcio de los cónyuges y se aprobada el mantenimiento de las medidas que en su día fueron establecidas mediante sentencia 339/02 de fecha 13 de diciembre de 2002 dictada por este Juzgado en autos de separación de mutuo acuerdo nº 463/02; relativas al hijo menor Abelardo en cuanto al régimen de visitas en períodos vacacionales se refiere, quedando establecido de la siguiente forma:

Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero comprende desde el comienzo de las vacaciones según calendario escolar hasta el 30 de diciembre por la tarde y el segundo abarcará desde dicha fecha (30 de diciembre por la tarde) hasta el día antes del comienzo de las clases.

Semana Santa: Se divide en dos períodos, uno que va desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo, y otro que va desde elMiércoles Santos hasta el Domingo de Resurrección.

Verano: Se divide en Julio y Agosto.

Asignando a la madre la primera mitad de dichos períodos y al padre la segunda mitad en los años impares; y de manera inversa los años pares.

Manteniéndose todas las demás medidas.." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de adhiriéndose al recurso de apelación y por la representación procesal del demandado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, remitiéndose seguidamente los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de enero de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 832/2.008, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda interpuesta por Dª. Celsa contra D. Moises , se acuerda modificar las Medidas que se fijaron por Sentencia número 241/2.007, dictada por ese Juzgado en fecha 17 de Mayo de 2.007 , donde se declaraba el divorcio de los cónyuges y se aprobaba el mantenimiento de las Medidas que, en su día, fueron establecidas mediante Sentencia 339/2.002, de fecha 13 de Diciembre de 2.002, dictada por ese Juzgado en autos de Separación de Mutuo Acuerdo número 436/2.002, relativas al hijo menor, Abelardo , en cuanto al régimen de visitas en periodos vacacionales se refiere, quedando establecido de la siguiente forma: Navidad: Se dividirá en dos periodos, el primero comprende desde el comienzo de las vacaciones según calendario escolar hasta el 30 de Diciembre por la tarde, y el segundo abarcará desde dicha fecha (30 de Diciembre por la tarde) hasta el día antes del comienzo de las clases; Semana Santa: Se divide en dos periodos; uno que va desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo, y otro que va desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección; Verano: se divide en Julio y Agosto; asignando a la madre la primera mitad de dichos periodos y al padre la segunda mitad en los años impares, y de manera inversa los años pares; manteniéndose todas las demás Medidas, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Celsa - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la apreciación de las pruebas. El Ministerio Fiscal se ha adherido al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la estimación de la Demanda en el sentido de fijar el punto donde deben realizarse las entregas y recogidas del menor y que el mismo sea la Estación de Autobuses de Plasencia, en tanto que, en sentido inverso, la parte apelada -demandado, D. Moises - se ha opuesto al referido Recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la apreciación de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima parcialmente la Demanda, postulando la parte apelante, en este sentido, que la Sentencia debía pronunciarse expresamente sobre el lugar concreto de entrega y recogida del menor cuando se ejercite el derecho de visitas, y que este lugar debía serlo la Estación de Autobuses de Plasencia; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, efectivamente, estimado y acogido.

A criterio de este Tribunal, la problemática que suscita el único motivo de la Impugnación deducida por mor del Recurso de Apelación interpuesto (y, en general, que plantea este Proceso, ya que se trata de la única cuestión que ha resultado controvertida entre las partes litigantes), no incide, en rigor, sobre de valoración judicial de la prueba, sino más bien sobre la articulación del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del hijo menor a favor del progenitor que no ostenta su custodia en una situación especial y, por tanto, de acusada importancia, que se produce cuando los progenitores residen en distintas localidades (o, lo que es lo mismo, cuando el menor reside en distinto lugar al del progenitor que no ostenta su guarda y custodia y a quien le asiste el derecho de estancias, visitas y comunicaciones con el mismo); situación en la que debe buscarse una solución razonable que, con carácter primordial, favorezca el bienestar del menor, designio que pasa -como de forma constante viene estableciendo este Tribunal- por posibilitar y favorecer el régimen de visitas como factor nuclear para la formación integral de los hijos, en una decisión en la que -incluso- el Tribunal no se encuentra vinculado por el Principio Dispositivo y donde debe empeñar el mayor esfuerzo posible para sentar la decisión más adecuada en aras de la prescripción que impone el artículo 94 del Código Civil cuando establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la Resolución Judicial.

En el presente caso, se está -como se ha dicho- ante una situación especial conformada por la circunstancia de que los progenitores (y por consiguiente el menor que vive en compañía de su padre) residen en diferentes localidades y, en consecuencia, para desarrollar el derecho de visitas, estancias y comunicaciones, ha de llevarse a cabo un desplazamiento - cuando menos relevante- en una situación que no se contempló específicamente, ni en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.002 , dictada en los autos de Juicio de Separación Matrimonial de Mutuo Acuerdo que se siguieron con el número 463/2.002, ni en la posterior Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.007 , dictada en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 371/2.006, y que, necesariamente, ha de regularse sobre todo cuando ha surgido un abierto conflicto entre las partes sobre este particular, de modo tal que -por esta razón- la Sala no encuentra inconveniente alguno para dirimir esta problemática en esta sede como Modificación -o incluso como Complemento- de las Medidas Definitivas adoptadas.

En trance de arbitrar la decisión más razonable posible y, a su vez, más equitativa para los progenitores, favoreciendo, de este modo, el derecho de la madre -que no ostenta la custodia de su hijo menor- de estar con él y tenerlo en su compañía, este Tribunal considera que la pretensión de la parte actora apelante resulta, no sólo razonable, sino también adecuada. Adviértase que, residiendo el padre (progenitor custodio) en una finca sita en Oliva de Plasencia a la que no accede ningún tipo de servicio público de transporte (excepto el de taxi) y que la madre (que ejercita el derecho de visitas) reside en la localidad de Torre de Santa María (distante treinta kilómetros de Cáceres) o en la propia ciudad de Cáceres, ambos progenitores -decimos- tendrían que desplazarse hasta la Estación de Autobuses de Plasencia, siendo menor el trayecto para el padre que para la madre, de manera tal que, con la decisión antedicha, se procura conjugar esta situación especial de residencia en distintas localidades estableciendo un lugar de recogida y entrega del menor idóneo para ambos padres y que, al mismo tiempo, resulte lo menos oneroso posible para ellos, entendiendo esta Sala que el desplazamiento del padre hasta la Estación de Autobuses de Plasencia para posibilitar el régimen de visitas del hijo menor no implica quebranto de tipo alguno más allá de la simple molestia que podría implicar el referido desplazamiento.

TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Celsa contra la Sentencia 610/2.009, de quince de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 832/2.008, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución en el único sentido y particular de fijar, como lugar de entrega y recogida del menor, Abelardo ., cuando se ejercite el régimen de visitas, la Estación de Autobuses de Plasencia, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.