Sentencia Civil Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 85/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 21 de enero de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 85/2009, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas contencioso nº 563/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela; siendo partes apelantes-apeladas, D. Argimiro , representada por la Procuradora Dª INÉS ZABALZA AZCONA y asistido por la Letrada Dª ISABEL IDOATE ESQUIROZ y Dª Candelaria , representada por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCIA y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA ARREGUI ALAVA, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de diciembre de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas contencioso nº 563/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Argimiro contra Dª Candelaria , y en consecuencia modifico las siguientes medidas de divorcio acordadas por este Juzgado en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (autos 394/95 ):

1º) Se establece el régimen de guarda y custodia compartido por ambos progenitores, de forma que de manera alternativa, los menores estarán semanalmente con cada uno de los progenitores, desapareciendo en consecuencia el régimen de vistas.

2º) D. Argimiro contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 150 € mensuales a cada uno de ellos. Esta cantidad será ingresada en la cuenta corriente que señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado. La pensión se actualizará en el mes de enero de cada año de conformidad con el Incremento del coste de la vida en el año anterior, de acuerdo a los datos del I.N.E. u organismo similar que lo sustituya.

3º) Dª Candelaria contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 25 € mensuales a cada uno de ellos. Esta cantidad será ingresada en la cuenta corriente que señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado. La pensión se actualizará en el mes de enero de cada año de conformidad con el Incremento del coste de la vida en el año anterior, de acuerdo a los datos del I.N.E. u organismo similar que lo sustituya.

4º) Ambos esposos se harán cargo, por mitad e iguales partes de los gastos extraordinarios que se devenguen. Se entienden por tales gastos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos, sanitarios o farmacológicos (odontológicos, ortodoncia, ópticos, sicológicos, etc), no cubiertos por los seguros médicos de los padres y los de estudios universitarios, idiomas, clases particulares, extraescolares, musicales, matrículas y libros escolares, de enseñanza básica, media y superior y de capacitación profesional, escuelas superiores privadas, y otros de similares características.

En todo lo demás, mantengo las medidas acordadas en su día por éste Juzgado en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (autos 394/95 ), completadas por lo establecido en la sentencia de 20 de marzo de 2007 de la Audiencia provincial de Navarra (Rollo 42/06 ).

Sin costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Argimiro y Dª Candelaria .

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 85/2009, señalándose día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, formulada por la representación procesal de D. Argimiro , frente a Dª Candelaria , en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba el establecimiento de las siguientes medidas:

1.- Derecho de guardia y custodia sobre los hijos menores, será compartido entre ambos progenitores, conviviendo Alberto y Abel de forma alternativa, semanalmente, con cada uno de sus padres.

2.- Derecho de visitas, no es precisa la fijación de la citada medida.

3.- Derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, se otorgará a la madre, Dª Candelaria , limitando temporalmente su uso hasta final del año 2010, siempre que con anterioridad a esta fecha no se haya producido la liquidación de sociedad conyugal y consecuentemente, no sea necesario el otorgamiento de este derecho a ninguna de las partes.

4.-Establecimiento de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes: A) Cada progenitor sufragará los gastos de sustento y alimentación de sus hijos durante los periodos de tiempo que permanezcan en su compañía, B) D. Argimiro abonará mensualmente la cantidad de ciento veinte euros (120€) y Dª Candelaria la cantidad de sesenta euros (60€), en concepto de pensión para sufragar los gastos de vestido, peluquería y material escolar básico de los hijos. Ambas cantidades sufrirán anualmente las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u otro Organismo que lo sustituya y se ingresarán en los 5 primeros días del mes, en una cuenta bancaria que designen al efecto las partes

5.- Pensión por desequilibrio a favor de Dª Candelaria , se fijará en la cuantía de trescientos cincuenta euros mensuales (350€), cantidad que será compensada con el otorgamiento a la misma del derecho de uso de la vivienda familiar sita en el Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Tudela.

El resto de medidas acordadas en Sentencia del Juzgado a que me dirijo, de fecha 23 de noviembre de 2005 , completadas por las contenidas en la Sentencia de Apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, permanecerán en vigor en lo no modificado o sustituido por la resolución que se dicte en el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas."

Personada en autos la demandada Dª Candelaria , contestó a la misma, oponiéndose con base en los hechos y fundamentos que estimó pertinente y solicitando la desestimación de la demanda y la libre absolución de las pretensiones deducidas por la parte actora, con imposición a la misma de las costas.

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Argimiro contra Dª Candelaria , y en consecuencia modifico las siguientes medidas de divorcio acordadas por este Juzgado en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (autos 394/95 ):

1º) Se establece el régimen de guarda y custodia compartido por ambos progenitores, de forma que de manera alternativa, los menores estarán semanalmente con cada uno de los progenitores, desapareciendo en consecuencia el régimen de vistas.

2º) D. Argimiro contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 150 € mensuales a cada uno de ellos. Esta cantidad será ingresada en la cuenta corriente que señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado. La pensión se actualizará en el mes de enero de cada año de conformidad con el Incremento del coste de la vida en el año anterior, de acuerdo a los datos del I.N.E. u organismo similar que lo sustituya.

3º) Dª Candelaria contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 25 € mensuales a cada uno de ellos. Esta cantidad será ingresada en la cuenta corriente que señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado. La pensión se actualizará en el mes de enero de cada año de conformidad con el Incremento del coste de la vida en el año anterior, de acuerdo a los datos del I.N.E. u organismo similar que lo sustituya.

4º) Ambos esposos se harán cargo, por mitad e iguales partes de los gastos extraordinarios que se devenguen. Se entienden por tales gastos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos, sanitarios o farmacológicos (odontológicos, ortodoncia, ópticos, sicológicos, etc), no cubiertos por los seguros médicos de los padres y los de estudios universitarios, idiomas, clases particulares, extraescolares, musicales, matrículas y libros escolares, de enseñanza básica, media y superior y de capacitación profesional, escuelas superiores privadas, y otros de similares características.

En todo lo demás, mantengo las medidas acordadas en su día por éste Juzgado en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (autos 394/95 ), completadas por lo establecido en la sentencia de 20 de marzo de 2007 de la Audiencia provincial de Navarra (Rollo 42/06 ).

Sin costas."

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la Procuradora Dª ANGELA ARREGUI ALAVA, en nombre y representación de Dª Candelaria , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, revocando los pronunciamientos recurridos, acordando otorgar en exclusiva a esta parte la guarda y custodia de los menores; se mantenga la contribución de 300 € mensuales de la pensión de alimentos a los hijos; y se establezca que los gastos extraordinarios sean repartidos de manera proporcional 90-10% y no por parte iguales entre los cónyuges, con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte adversa.

Asimismo, por la procuradora Dª MONTSERRAT GARDE GIL, en nombre y representación de D. Argimiro , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde: a) Atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar a Dª Candelaria , estableciendo una limitación temporal hasta final del año 2010. b) El establecimiento de la pensión alimenticia para ambos hijos en la cuantía de 120 € mensuales, que deberá abonar el padre y en 60 € mensuales, que deberá abonar la madre. C) Reducir la cuantía de la pensión por desequilibrio a favor de Dª Candelaria a la cuantía de 350€ mensuales, cuantía que se compensará con la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar. Y confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas en la segunda instancia.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó el trámite de alegaciones, impugnando ambos recursos y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª ANGELA ARREGUI ALAVA, en nombre y representación de Dª Candelaria .

Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia de instancia, y a tal efecto impugna los siguientes pronunciamientos: a) El establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartido; b) La pensión de alimentos de los hijos, a cargo del padre en cuantía de 150 euros mensuales para cada hijo, así como la contribución por parte de la madre de 25 euros mensuales para cada hijo; c) El establecimiento de la contribución a los gastos extraordinarios al 50% para cada progenitor.

A la vista de las alegaciones de las partes y resultado de la prueba practicada, cabe hacer las siguientes consideraciones y conclusiones:

A.- Régimen de guarda y custodia.

La sentencia de instancia estima la demanda que da origen a esta litis, y en este punto establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que de manera alternativa, los menores estarán semanalmente con cada uno de aquéllos, desapareciendo en consecuencia el régimen de visitas.

La parte recurrente se opone a este régimen y solicita se atribuya la guarda y custodia de los hijos a la madre, considerando que de la prueba practicada no se extrae una modificación sustancial de las circunstancias, tenidas en cuenta en su momento para atribuir en exclusiva a la madre la guarda y custodia.

Efectivamente, la sentencia de separación de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela , atribuyó la guarda y custodia en exclusiva a la madre, estableciendo el correspondiente régimen de visitas a favor del padre. Este pronunciamiento no fue modificado por nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 .

La circunstancia fáctica que, como modificada, alega la parte actora y es tenida en cuenta por la sentencia ahora recurrida, es que desde las Navidades de 2007 los hijos conviven, en un régimen de facto de guarda y custodia compartida con ambos progenitores, conviviendo con uno u otro por semanas alternas. Dicha situación, señala la parte actora se mantiene en la actualidad (al tiempo de presentar la demanda), con resultado plenamente satisfactorio.

Por el Juzgador " a quo" se practicó -con asistencia del Ministerio Fiscal- la exploración de los menores Alberto (nacido el 22-9-91) y de Abel (nacido el 26-6-95), con el resultado que obra en la correspondiente grabación, y en el que ambos hijos, sin perder de vista la mayoría de edad alcanzada ya por Alberto, por lo que no cabe establecer respecto del mismo un régimen de visitas, ambos hermanos se muestran conformes con el régimen de guarda y custodia compartida, en los términos en que viene desarrollándose, estando contentos y deseando que se mantenga.

Hay que señalar, además, el apoyo que da en el caso presente el Ministerio Fiscal -ex art. 92.8 C.- Civil -.

A la vista de lo anterior, aún cuando la parte cuyo recurso examinamos no preste su conformidad a la custodia compartida, a los efectos prevenidos en el art. 92.5 C. Civil , las razones que expone en su recurso para impugnar la sentencia no acreditan, que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia sea errónea, dado que lo acordado tiene amparo en el citado apdo. 8 del art. 92 C. Civil , no revelándose la custodia compartida perjudicial para el único menor que queda, Abel, respetándose su voluntad -no hay que olvidar que tiene ya 14 años y casi 7 meses-, sin que el mantenimiento de la guarda y custodia en manos de la madre, con toda la flexibilidad que ofrece para ver al padre, se revele, en el caso presente mejor fórmula para proteger el mayor interés del menor. No podemos perder de vista, por otra parte que el mayor, Alberto, del que no se establecerá régimen de visitas, manifestó su deseo de seguir con el "status quo", esto es, el régimen de custodia compartida, por lo que la aplicación de éste también al menor Abel, conllevará el que los hermanos continúen juntos en su relación con los progenitores.

La falta de comunicación entre progenitores no es una razón suficiente para estimar la postura de la recurrente, pues la incidencia negativa de tal situación se proyectará tanto si el régimen es de custodia compartida como con régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Lo que deben los progenitores es solventar y superar dicha falta de comunicación en beneficio de los hijos.

Procede, en consecuencia, desestimar este primer motivo de recurso.

B.- Pensión de alimentos a favor de los hijos.

Establece la sentencia de instancia que, en concepto de pensión de alimentos, D. Argimiro contribuirá con la cantidad de 150 € mensuales a cada hijo (300 € en total). Y también fija una pensión de alimentos a cargo de Dª Candelaria , en la cuantía de 25 € mensuales a cada hijo (50 € en total). Para ello el Juzgador de instancia ha tenido en cuenta los ingresos de cada progenitor, así como el régimen de custodia compartida que establece, por lo que la mitad del tiempo los hijos estarán con uno u otro progenitor.

La parte recurrente solicita que se mantenga la contribución de 300 € mensuales de pensión de alimentos para los hijos, que establecía la sentencia de separación.

La sentencia de separación de 23 de noviembre de 2005 fijaba 300 € mensuales para cada uno de los hijos por el concepto de pensión alimenticia, sin que este pronunciamiento fuera alterado por nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 .

En relación con este motivo cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Viene a dar la razón la sentencia de instancia a la parte cuyo recurso examinamos, en cuanto que señala en su fundamento jurídico tercero, párrafo segundo que: "De la prueba practicada, vistos los ingresos que posee el actor en comparación con lo que consta en la sentencia de divorcio, no parece que exista un empeoramiento en su fortuna de tal importancia que imponga rebajar la pensión a la suma de 120 € que por ambos hijos solicita abonar."

La razón por la que, no obstante, rebaja la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 300 € (150€ para cada hijo), reside en la circunstancia de aceptar y establecer un régimen de custodia compartida.

b) Sin perjuicio de que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, también es objeto de recurso por la otra parte, y que examinaremos conjuntamente si procede o no rebajar la pensión a cargo del padre, en función de si ha existido una modificación (empeoramiento) de su fortuna de carácter sustancial, lo cierto es que es correcta la ponderación que hace el Juzgador de instancia, atendiendo al nuevo régimen de relación de los padres e hijos, lo que la Sala no puede dejar de considerar, en los términos que se dirá, ya que nos pronunciamos a favor de mantener dicho régimen de guarda y custodia compartida.

c) Establece el art. 92.1 C. Civil que: "La separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos", sin que en los apartados subsiguientes, al regular la custodia compartida establezca ningún régimen especial o criterio acerca de la pensión de alimentos -una de las obligaciones a que hacía referencia el número 1 del art. 92 - en estos supuestos.

Por lo tanto, es de aplicación el art. 93 C. Civil , a cuyo tenor: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento."

Del precepto surge, por tanto, dos criterios de aplicación que debe resolver el Juez. Por una parte que la obligación de contribuir a la satisfacción de los alimentos de los hijos, corresponde a ambos progenitores. Y de otra parte, que la fijación de los alimentos deberá tener en cuenta las circunstancias económicas, que entre otras, normalmente vendrán determinadas por la capacidad económica de cada progenitor. Y coetáneamente las necesidades de los hijos.

d) En relación con el primer criterio, es consolidada la postura de que, aún cuando uno de los progenitores tenga atribuida la guarda y custodia, también debe subvenir a la satisfacción de los alimentos de los hijos, en la medida de sus posibilidades económicas, si bien cabe compensar parte o toda, si no tiene suficiente capacidad económica, la contribución dineraria a la satisfacción de los alimentos, con su dedicación personal y de tiempo al cuidado de los hijos bajo cuya custodia quedan, indudablemente en un régimen de esta clase, digamos clásico, mayor que la que aporta el otro progenitor no custodio.

Ahora bien lo anterior se altera cuando estemos ante un régimen de visitas cada vez más amplio y cabalmente viene a desaparecer en los supuestos de custodia compartida, cuando la misma se realiza por iguales periodos de tiempo entre uno y otro progenitor. En estos casos no sólo, en principio, la dedicación en tiempo y esfuerzo personal debe ser igual, sino que también viene a repartirse, al menos buena parte de los gastos ordinarios, entre ambos custodios: alimentación diaria, gastos diarios ordinarios, gastos inaplazables en un momento dado -al margen de los extraordinarios-, gastos escolares ordinarios puntuales, etc.

e) Partiendo de que las necesidades alimenticias de los hijos son las que son y resulten acreditadas, entre ambos progenitores, en el caso de la custodia compartida -en esto igual que si se atribuye en exclusiva a uno- deberán satisfacerlos, en principio de mutuo acuerdo en la forma que estimen oportuna, y si no de la manera más equitativa y equilibrada, pero determinada por la capacidad económica de cada uno. El que más tenga en mayor proporción deberá contribuir, en principio, a subvenir a dichas necesidades, pasando a ser el esfuerzo personal y de tiempo una constante predicable de cada progenitor, a poder ser, en beneficio de los hijos, flexible y conexionado, a modo de vasos comunicantes.

f) Sin perjuicio de que examinemos más tarde, con ocasión del recurso de apelación de la contraparte, conjuntamente el tema de cuál debe ser la cuantía global de la pensión de alimentos: la que en su día se fijó en la sentencia de separación y que propugna la ahora parte apelante; la que fija la sentencia de instancia: 350 € o la que pide la otra parte recurrente, debemos analizar ahora si procede establecer a cargo de Dª Candelaria una pensión de alimentos para los hijos.

Atendido lo anterior y dado el régimen de custodia compartida, la respuesta debe ser afirmativa, si la Sra. Candelaria tiene suficiente capacidad económica.

La sentencia de instancia fija dicha capacidad económica en torno a los 400 €, que percibe como ingresos mensualmente.

Dicha cantidad de 400 € mensuales es la que resulta acreditada en autos, sin que las sospechas de mayores ingresos que formula la contraparte hayan pasado a contrastarse, como viene a reconocer en su escrito de recurso el Sr. Argimiro , por lo que no cabe sino partir en este punto de lo acreditado documentalmente y que establece la sentencia de instancia.

Ahora bien estos no son los únicos ingresos de la Sra. Candelaria , ya que también percibe una pensión por desequilibrio -950 € mensuales por un periodo de 5 años-, ocupa la vivienda familiar, por lo que no tiene que hacer frente a la necesidad de adquirir o alquilar una vivienda para satisfacer esta necesidad, y por otra parte la situación de custodia compartida, de facto desde las Navidades de 2007, y ya con amparo judicial desde la sentencia de primera instancia -ahora ratificado- conlleva la posibilidad de incrementar sustancialmente su desarrollo profesional y posibilidades de ampliar su trabajo y con ello sus ingresos.

Todas estas circunstancias hacen que sí pueda afirmarse, que la recurrente tiene capacidad económica para hacer frente a los 50 € mensuales (25 € por hijo) que fija la sentencia de instancia, por lo que en este extremo procede confirmar la sentencia recurrida.

C.- Contribución a los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia fija la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, que relaciona en el apdo. 4º del fallo, por mitad e iguales partes.

La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento, solicitando que, en atención a la diferencia de ingresos de los progenitores, dicha contribución a los gastos extraordinarios, se establezca en la proporción de un 90% a cargo del Sr. Argimiro y un 10% a cargo de la recurrente.

Ciertamente debe acogerse por ser de lógica, el fundamento de la petición, esto es, que la contribución a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos, tenga en cuenta la capacidad y posibilidades económicas de cada progenitor; fijando dicha contribución proporcionalmente, sino al milímetro, sí de manera que refleje la distinta capacidad económica, de manera que quien tenga más posibilidades o sufra menor trastorno económico aporte más.

Atendidas las distintas capacidades económicas de uno y otro progenitor, resulta ajustado establecer el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios en un 70% y un 30%, el primero para el Sr. Argimiro y el segundo para la Sra. Candelaria .

CUARTO.- Recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Mª MONTSERRAT GARDE GIL, en nombre y representación de D. Argimiro .

Solicita esta parte la revocación parcial de la sentencia de instancia, impugnando parte de sus pronunciamientos, a los efectos de que se estimen los siguientes pedimentos: a) Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a Dª Candelaria , estableciendo una limitación temporal hasta final del año 2010; b) Establecimiento de una pensión alimenticia para los hijos en la cuantía de 120 € mensuales, a cargo del padre, y en 60 € mensuales a cargo de la madre; c) Reducción de la cuantía de la pensión por desequilibrio, a favor de Dª Candelaria , a la cuantía de 350 € mensuales, que se compensará con la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

Solicita, por otra parte, la confirmación de los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Vistas las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, cabe hacer las siguientes consideraciones y conclusiones:

A.- Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

En este punto la sentencia de instancia, no hace sino mantener lo resuelto por la sentencia de separación, que a su vez establecía que: "El uso del domicilio conyugal... corresponderá a los hijos y a la madre, y ello hasta tanto tenga ésta a su cargo a los mismos o a alguno de ellos". En definitiva, la sentencia de separación y la ahora recurrida, no hacían sino aplicar lo que dispone el art. 96 párrafo 1º del Código Civil .

Compartimos el criterio que expone el actor y ahora apelante, en su escrito de demanda, que respecto a los supuestos de custodia compartida no establece el legislador una regulación o criterio de atribución específico, en orden a la atribución del uso del domicilio familiar, por lo que habrá que estar a las circunstancias del caso y en todo caso al principio de favorecimiento del interés de los hijos.

Desiste, por otra parte, el recurrente ya en su demanda de solicitar el uso alternado del domicilio familiar, en función de las estancias de uno u otro progenitor con los hijos, ya que como expone sería una fuente continua de problemas entre los progenitores.

Admite la parte recurrente que se mantenga la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Candelaria , pero con fecha límite de final del año 2010, fecha en la que prevé estará realizada la liquidación de la sociedad ganancial.

Visto lo anterior cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La atribución del uso del domicilio familiar, incluso en los supuestos de custodia compartida, debe seguir el criterio de hacerse a favor de los hijos menores, si con ello se favorece su mayor interés.

Una primera consecuencia, en principio, podrá ser que quedaran los hijos en el domicilio familiar y serán los progenitores quienes se alternen en el uso del domicilio

b.- En el caso presente, por las razones que se exponen, entre otras la mala relación de los progenitores y para no dar lugar a mayores problemas, el recurrente opta por vivir en un domicilio de su elección, quedando en el familiar la Sra. Candelaria , lo que implica que son los menores los que se trasladan cada semana a uno u otro domicilio, lo que es aceptado por los hijos, a la vista de la exploración practicada.

c.- Visto lo manifestado por los hijos, procede mantener en el uso a la Sra. Candelaria , en los términos actuales.

d.- Queda por resolver, por tanto, si se establece un límite temporal como el pedido por el recurrente.

Pues bien, dado que la cuestión debatida es, en principio, indiferente en relación con el mayor beneficio de los hijos, a la vista de lo manifestado por éstos, en tanto en cuanto, respecto del menor Abel, tenga asegurado el derecho a vivienda, lo que en régimen de custodia compartida se asegura, bien permaneciendo en el uso del domicilio familiar, si son los progenitores quienes alternan el mismo, bien, en casos como el presente viviendo alternativamente en uno y otro de los domicilios en que residan los progenitores, resulta equitativo para éstos, por una parte que siga la Sra. Candelaria , que tiene menores ingresos económicos, en el uso del domicilio familiar, pero por otra parte establecer un límite temporal, que vendrá determinado, a juicio de la Sala, por el momento que coincidirá con el hecho de alcanzar Abel la mayoría de edad, solución acorde con lo que dispone el art. 96 C.Civil y la protección del interés más necesitado de protección que es el del lujo menor, así como, de paso, dando también respuesta al interés más necesitado entre los progenitores para satisfacer dicha necesidad de vivienda, que hoy por hoy, dados los menores recursos económicos, recae en la Sra. Candelaria .

Procede en consecuencia estimar parcialmente este motivo de recurso.

B.- Pensión de alimentos de los hijos.

La sentencia de instancia, como ya apuntábamos al estudiar la cuestión con ocasión del recurso de la contraparte, establecía una pensión de 300 € (150 € por cada hijo) a cargo del padre y de 50 € (25 € por cada hijo) a cargo de la madre.

La parte ahora recurrente vuelve a reiterar que la pensión de alimentos se fije en 120 € (para ambos hijos), a cargo del mismo y en 60 € (para ambos hijos) a cargo de Dª Candelaria .

a.- Retomando lo que ya expusimos con ocasión del recurso de la contraparte, estimamos procedente que también la Sra. Candelaria , al encontrarnos en un supuesto de custodia compartida, deba contribuir económicamente a la satisfacción de las necesidades de los hijos, considerando que a la vista de los ingresos que se acreditan y demás circunstancias ya expuestas, dicha contribución se fije en 50 € (25 € para cada hijo).

b.- Por lo que respecta al ahora recurrente, hay que señalar las siguientes consideraciones:

bŽ.- La circunstancia fundamental que alega la parte recurrente para modificar esta medida, es la situación de custodia compartida, si bien también alega la disminución notable de sus ingresos durante los años 2006 y 2007.

La primera circunstancia es tenida en cuenta por el Juzgador "a quo", para fijar la pensión a cargo del recurrente en 300 € mensuales para ambos hijos, cuando la sentencia de separación la establecía en 300 € por cada hijo, petición que, por otra parte, solicita la recurrente Sra. Candelaria , y que habíamos dejado para analizar conjuntamente ahora con lo que pide el Sr. Argimiro .

No aprecia el Juzgador de instancia, como acreditado, el empeoramiento de la fortuna del apelante.

bŽŽ.- El hecho de la guarda y custodia, como ya exponíamos al analizar el recurso precedente, no exonera de fijar una pensión de alimentos en sentencia, no bastando el compromiso de que cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentos, que generen los hijos en su respectivo periodo de convivencia, sino que hay que asegurar, como establece el art. 93 C.Civil , la satisfacción de dichas necesidades, pues igual -como ocurre en el caso presente- no tiene la misma capacidad económica uno u otro progenitor.

Sí determinará, no obstante, la situación de custodia compartida el que se reparta entre ambos progenitores, en función de su capacidad económica, dicha contribución a la pensión. En el caso presente le corresponde a la Sra. Candelaria contribuir con 50 € mensuales.

bŽŽŽ.- No discute o no hace consideración alguna a la cuantificación de las necesidades de los hijos, por este concepto de alimentos, en los 600 € que ya fijaba la sentencia de separación, sin que se haya alegado por la parte recurrente, en este extremo, modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, para dicha cuantificación.

Cabe apuntar aquí que, sin duda, dentro de los 600 € fijados como cuantificación de las necesidades alimenticias de los hijos, debe contemplarse, como un concepto integrante de dichos alimentos el de habitación, por lo que deberá tenerse en cuenta, a la hora de fijar la contribución del padre al pago de dichos alimentos, la solución dada al uso del domicilio familiar a favor del hijo menor, que en cuanto se mantiene hasta que cumpla los 18 años, supone una limitación de disposición, así como de dar eficacia a una eventual liquidación de la sociedad de conquistas, para el Sr. Argimiro .

Dicho uso a favor del hijo cabe prudencialmente cuantificarlo en 150 € mensuales.

bIV.- Alega la parte recurrente la disminución de ingresos, respecto a los tenidos en cuenta en la sentencia de separación para fijar la pensión de alimentos, lo que intenta acreditar con la aportación de las declaraciones del IRPF de 2005, 2006 y 2007.

A este respecto damos por reproducido lo que ya razonábamos en nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 , fundamento de derecho cuarto, apdo.B).- Prueba de las circunstancias económicas, y que retomaremos al analizar el motivo de recurso referido a la pensión por desequilibrio.

Ahora y en relación con la pensión de alimentos para los hijos, y a la vista de las declaraciones presentadas de 2005, 2006 y 2007, lo que ya se advierte es un repunte al alza de los rendimientos netos atribuibles. Así 18.874,98 € en 2005; 19.949,62 € en 2006 y 28.915,21 € en 2007, lo que supone respecto del ejercicio de 2004 (34.726,36 €), 5.811,15 € menos.

En cualquier caso la capacidad económica del Sr. Argimiro , atendidos los rendimientos netos declarados en 2007, permiten subvenir a los gastos por alimentos ordinarios calculados de 600 € mensuales, minorados en los 50 € de contribución que corresponden a la Sra. Candelaria , así como en los 150 € mensuales en que hemos valorado el uso y consiguiente limitación para el padre del domicilio familiar a favor del hijo menor. Por lo tanto, corresponderán al recurrente subvenir a 400 € mensuales, que en relación a los rendimientos netos declarados suponen un 17 % de los mismos, lo que se encuentra dentro de los parámetros porcentuales que viene aplicando la Sala, teniendo en cuenta que el Sr. Argimiro tiene que satisfacerse las necesidades de habitación, al haber quedado en el uso de la vivienda familiar la otra parte.

En consecuencia y por lo expuesto, procede estimar parcialmente en este extremo, el recurso de apelación formulado por Dª Candelaria y desestimar el formulado por D. Argimiro .

C.- Como último motivo del recurso que analizamos, se solicita la reducción de la cuantía de la pensión por desequilibrio, establecida a favor de Dª Candelaria , a la cantidad de 350 euros mensuales, que se compensaría con la atribución del uso de la vivienda familiar.

En relación a este extremo la fundamentación de la petición se sitúa en la alteración sustancial de circunstancias, tenidas en cuentas para su fijación en la sentencia de separación, como consecuencia de una alteración sustancial de la fortuna de las partes, por lo que conforme al art. 100 del Código Civil , procederá la reducción en los términos solicitados.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

cŽ.- Por lo que respecta a los ingresos de Dª Candelaria , ya fueron analizados con ocasión de resolver su recurso, concluyendo la Sala que, más allá de sospechas, lo cierto es que no se han acreditado más ingresos que los 400 € mensuales, por su trabajo en el Centro Yanguas. Es posible que trabaje más horas, y desde luego con la situación de custodia compartida podrá hacerlo con mayor libertad, pero de momento no se han acreditado mayores ingresos que los citados de 400 €, por lo que en este punto compartimos la valoración que hace el Juzgador de instancia.

Tampoco cabe tener como un ingreso cuantificable, la alegación referida a la utilización o no de la máquina láser de fotodepilación. No sabemos en qué estado se encuentra, y en cualquier caso su uso venía ligado a la explotación conjunta del negocio por parte de ambos cónyuges constante matrimonio, por lo que las circunstancias no son equiparables, ni cabe obtener la conclusión que apunta el recurrente, transformando una no utilización de la máquina y por lo tanto una no obtención de ingresos, en un concepto cuantificable como hipotéticos ingresos, a los efectos de considerar que los ingresos de la Sra. Candelaria son mayores.

cŽŽ.- La actual situación de custodia compartida no produce "per se" efectos retroactivos para revisar la pensión por desequilibrio, en su momento fijada, ya que ésta queda establecida, así como su cuantía, cuando se produce la separación o divorcio, tal como establece el art. 97 C. Civil , siendo que la situación de custodia compartida se produce con posterioridad.

cŽŽŽ.- Por lo que respecta a la situación económica del Sr. Argimiro , cuando analizamos el extremo relativo a la pensión de alimentos de los hijos, lo resolvimos en el sentido que consta en el fundamento correspondiente, considerando que, en cualquier caso, con los ingresos reflejados en la declaración de IRPF, podía hacer frente a la parte de necesidades acreditadas de los hijos, que se fijaban en 600 € mensuales.

En relación a la pensión por desequilibrio, la sentencia de separación, no modificada por la de esta Sección de 20 de marzo de 2007 , la fijó en la cuantía de 950 € mensuales, estableciendo el límite temporal de 5 años, por lo que su devengo finalizaría con el mes de noviembre de 2010.

Por lo tanto en su cuantificación ya se tuvo en cuenta su carácter temporal.

A la vista de los rendimientos netos declarados -volvemos a reiterar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 sobre el tema-, en principio existe entre el 2004 y el 2005 una disminución considerable de ingresos, que sin embargo se ha ido paliando en las posteriores anualidades, de manera que en la declaración de 2007, la disminución se fijada en 5.811,15 €. No dispone la Sala de la declaración de 2008, que pudo ser aportada -ex art. 460.2 LEC - por la parte apelante-actora, por lo que cabe pensar, que se habría mantenido la recuperación económica, en cualquier caso anterior a la situación de crisis económica actual.

Por otra parte, y a diferencia de lo que ocurre con la Sra. Candelaria , en que las sospechas de mayores ingresos, como reconoce el propio recurrente, no se han acompañado de la suficiente acreditación, en relación al Sr. Argimiro sí existe una documentación (fol. 190 y ss.), que hacen referencia a una actividad, que lógicamente cabe presumir como remunerada, a favor de una empresa "Food &Urban Development Engineering, S.L.", respecto de lo que el recurrente no ha dado una explicación suficientemente clara y tampoco con ocasión del recurso planteado, por lo que cabe sospechar vehementemente que los ingresos del recurrente son mayores, y en consecuencia no resulta probada la alteración sustancial de circunstancias, alegada para solicitar la rebaja de la pensión por desequilibrio.

CIV.- Por último no cabe compensar la pensión de desequilibrio con el uso del domicilio familiar, pues éste se establece en favor de los hijos, y sólo por la petición estimada de custodia compartida, que en el caso concreto se articula con el traslado de los hijos a la vivienda del recurrente y no al revés, implica que en semanas alternas la Sra. Candelaria permanezca sola en el domicilio familiar.

Procede, en consecuencia y por lo expuesto desestimar este último motivo de recurso que analizamos.

QUINTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, los recursos de apelación formulados, por la procuradora Dª ANGELA ARREGUI ALAVA, en nombre y representación de Dª Candelaria , y por la Procuradora Dª Mª MONTSERRAT GARDE GIL, en nombre y representación de D. Argimiro , frente a la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela, en autos sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 563/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en los siguientes extremos:

1º.- D. Argimiro contribuirá en concepto de pensión de alimentos para los hijos, en la cantidad de 400 € mensuales (200 € para cada hijo). Dicha cantidad se ingresará y actualizará en los términos que establece la sentencia de instancia.

2º.- El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos y a Dª Candelaria , en la medida en que, en régimen de custodia compartida, quedan los hijos con ella los períodos fijados en la sentencia de instancia. Dicho uso a favor del hijo menor Abel se mantendrá hasta que alcance la mayoría de edad, en tanto se mantenga la situación actual de guarda y custodia compartida. Asimismo, en dichas circunstancias y hasta el límite temporal señalado, podrá seguir en el uso de la vivienda familiar Dª Candelaria .

3º.- Ambos progenitores se harán cargo, en la proporción del 70%, D. Argimiro y un 30%, Dª Candelaria , de los gastos extraordinarios que devenguen los hijos.

Por tales gastos extraordinarios se entenderán los que señala la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se opongan a los de la presente, y sin que proceda hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario de este Tribunal certificación de la presente resolución resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original el Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.