Sentencia Civil Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 587/2008 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 587/2008

ORDINARIO NUM. 135/2007

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 3 de noviembre de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Amela y defendido por el Letrado Sr. Berruga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Amposta el 1 de septiembre de 2008 en autos de Juicio Ordinario nº 135/2007 en los que figura como demandante el citado apelante y como demandado D. Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Elías Arcalís y asisto del Letrado Sr. Calvet Vallespí.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Manuel Celma Pascual en representación de Arsenio , declaro no haber lugar al reconocimiento de servidumbre de paso a favor de la finca registral núm. NUM000 , propiedad del actor, sobre la finca registral núm. NUM001 , propiedad del demandado y declaro la existencia de servidumbre de desagüe a favor de la finca registral núm. NUM000 , propiedad del actor, que discurre por el subsuelo de la finca registral núm. NUM001 , propiedad del demandado. Absuelvo expresamente al demandado en las pretensiones de condena a reintegrar al actor en el derecho de paso y reposición de las cosas al estado anterior a la perturbación que, respecto a la servidumbre de paso, se contienen en el suplico de la demanda. Declaro de oficio las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la partes demandada por la misma se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la acción confesoria formulada por el apelante respecto de la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca del demandado Sr. D. Esteban el actor basa su recurso en la discrepancia sobre determinados Fundamentos de la Sentencia recurrida así como el fallo de la sentencia. En primer lugar se refiere el apelante a la omisión por parte del Juzgador a quo de ciertos aspectos fácticos como la inexistencia, según el Registro de la Propiedad, de acceso o salida a vía pública alguna y que el acceso que se tiene actualmente a la c/Barcelona se hace en virtud de una autorización temporal y revocable de la comunidad de regantes de la localidad que dispone de una servidumbre de aguas por dicha vía.

Este primer motivo debe ser desestimado si bien decirse que la admisión de los documentos en que se basa este motivo de apelación fue correcta al plantearse la necesidad, por el demandante de describir ciertos detalles de la finca de su propiedad mediante un informe pericial y para delimitar la propiedad del demandado mediante la correspondiente certificación registral. No obstante, dicho lo anterior de la prueba practicada no puede convenirse con el apelante en la ausencia de un acceso a la calle Barcelona en la finca de su propiedad (predio que se dice dominante en relación a la servidumbre de paso objeto de litigio). A todas luces resulta existente dicho acceso tal como se deduce de los planos que obran en el informe pericial aportado por el mismo y en particular de la foto existente en el folio 142 de las actuaciones (pag. 16 del informe pericial) y doc. 1 y 2 de la contestación a la demanda, así como el doc. 9 también de la contestación en que se deduce que el acceso libre y directo que tiene el actor a la c/Barcelona, hecho que bastaría para desestimar la demanda y el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en mantener la existencia de la servidumbre de paso por la finca del demandado y se limita, como motivo de recurso, a discrepar de la afirmación del Juzgador a quo por la que se pone de manifiesto la falta de un trazado determinado por donde transcurre la citada servidumbre. En efecto, el actor y los testigos propuestos por el mismo así se expresaron en el acto del juicio afirmando que el paso podían realizarlo por cualquier lugar de la finca del demandado y así lo recoge el Juzgador a quo sin que deba atenderse a la existencia de una servidumbre de camino de carro de 2,40 m. de ancho que se describe en una certificación registral en la medida en que esta servidumbre va referida cuando el propio demandante afirma que el trazado de la servidumbre inicialmente se encontraba por el lado Este y que se llegó a un acuerdo, nunca probado, para que la servidumbre transcurriera por el linde Oeste de la finca. En este sentido la Sentencia recurrida afirma correctamente que el titulo constitutivo de una servidumbre debe ser plenamente probado pues a pesar de que se reconoce que no resulta necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" o formal (sólo devendría necesaria dicha forma, como también se indica en la sentencia, con cita de la STS de 20 de octubre de 1993 , cuando, no acreditada la existencia de una contraprestación por la obtención de la servidumbre, ésta habría sido constituida a título gratuito y sometida, por tanto a la exigencia del art. 633 CC ), habida cuenta de que la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del derecho común de propiedad, la consecuencia es que las servidumbres no se presumen sino que hay que probar su constitución, debiendo estar bien expresa la voluntad de las partes sobre ello. Por su parte el TSJC, en Sentencia de 3 de febrero de 2000 ya declaró que el destino, producción y finalidad de la finca habrán de constituir elementos definidores de la servidumbre y de su extensión, debiendo excluirse los supuestos de pura conveniencia, capricho o arbitrio del predio que pretende convertirse en dominante, todo ello en virtud del criterio restrictivo que rige en la imposición de gravámenes de esta naturaleza.

En este sentido se pone de manifiesto a lo largo de las actuaciones la inexistencia de un pacto sobre la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca del demandado y la absoluta falta de descripción del trazado por donde discurre la misma constatándose solo se constata la existencia de actos de mera tolerancia por parte del demandado que debe dar lugar a la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- El apelante se alza también contra la resolución de instancia al omitir indebidamente según el parecer del apelante la condena del demandado a facilitar el acceso a su finca para el caso de que se tengan que realizar las obras necesarias de reparación en caso de avería o rotura del desagüe que discurre por la finca del demandado y cuya servidumbre es reconocida en la sentencia recurrida. Debe recordarse que la congruencia se consigue «ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia del tema incluso mediante la elección de la norma adecuada y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi. En el presente caso no resulta del escrito de demanda que la parte apelante solicitare la condena interesada, petición que por otra parte se encuentra contemplada dentro de las facultades que el derecho de servidumbre contemplado por lo que resulta innecesario un pronunciamiento en tal sentido sin perjuicio de que en su caso se proceda por el apelante cuando se produzcan hechos que supongan una alteración o perturbación de su derecho.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso deben imponerse las costas procesales a la parte apelante de conformidad al art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta con fecha 1 de septiembre de 2008 que confirmamos íntegramente con expresa imposición de las costas procesales en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.