Sentencia Civil Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 562/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 734/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 562/10 , entre partes, como apelante y demandado DON Domingo , representado por la Procuradora Doña Gabriela Muro de Zaro Otal y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Nistal Díaz, como apelada y demandante DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Doña Gracia Patricia Rodríguez Fernández, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de julio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Marí Juana frente a D. Domingo con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la disolución del matrimonio formado por Dª Marí Juana frente a D. Domingo , por causa de DIVORCIO.

2. Se decreta la privación total de la patria potestad de D. Domingo sobre sus dos hijos menores, ALBA y ALEJANDRO.

3. No ha lugar a fijar régimen de comunicaciones y visitas a favor del demandado.

4. Se mantiene la obligación de D. Domingo de abonar una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores consistente en el 30% de los ingresos mensuales líquidos que hubiera obtenido en el mes anterior a ingresar dentro de los cinco días primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la demandante designe.

5. No se hace especial condena en costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Domingo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana que le privó del ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a lo que se opone la parte apelada, que interesa su confirmación, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución debe recordarse que la norma que se contiene en el art. 170 del C.C . tiene un carácter sancionador que debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiéndose para su aplicación que en el caso que se someta a enjuiciamiento aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretenda privar de la patria potestad, no haya cumplido los deberes inherentes a la misma de modo constante y grave para el beneficiario y destinatario de la misma, ya que en realidad más que una sanción para el progenitor incumplidor se trata de una medida de protección del sometido a ella y, por ende, que debe ser adoptada en su beneficio. Es decir, que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo y dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, o si se quiere, como señala la sentencia del T.S. de 10 de noviembre de 2.005 , "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de l .996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda primordialmente al interés del menor ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de l.992 y 31 de diciembre de 1.996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000 ) imputable de alguna manera relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquél incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

TERCERO.- Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras un detenido examen de las actuaciones, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida, por los propios razonamientos que en ella se vierten que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, pues insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y contestación al recurso, debe añadirse a lo ya señalado en la sentencia apelada que de los elementos obrantes en autos se desprende con claridad que el recurrente, de un lado, no atendió las prestaciones de carácter económico que como padre le correspondían y que en su día le habían sido impuestas, ya que pese a poder efectuarlo en mayor o menor medida, en la práctica no sólo no lo verificó, sino que incluso dejó de desempeñar el trabajo en la prisión, ya que no se acierta a comprender que siendo reconocido por él ante el equipo psicosocial que desde el año 2.005 había superado su adicción a las drogas, en dicho año haya causado baja a petición propia en el trabajo que desempeñaba en el Centro Penitenciario de Villabona (folio 26 y 109), coincidiendo cronológicamente dicha baja con la ejecución presentada por la señora Marí Juana en reclamación de pensiones no abonadas (folios 21 a 25), que de alguna manera le hubieran permitido satisfacer, siquiera fuera en parte, aquéllas, y, de otro, tampoco ha mantenido trato con los menores, pues no consta actuación judicial o extrajudicial alguna dirigida a comunicarse con sus hijos, una vez pudo hacerlo, de suerte tal que los menores asocian más al actual compañero de su madre con la figura paterna, pese a ser conscientes de que no es su padre biológico, por lo que en realidad para ellos la figura de su padre es más bien un extraño, lo que unido al hecho de que lo actuado no permite siquiera inferir una verdadera voluntad en el apelante de cambiar y de formalizar una verdadera relación paterno-filial, sino más bien una conducta impropia de un padre, conduce, como ya se señaló, a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente por la desestimación de su recurso (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Domingo contra la sentencia dictada en fecha cinco de julio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.