Sentencia Civil Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 371/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00009/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09194 41 1 2010 0100012

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 9

En Burgos, a catorce de Enero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 371/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario número 7/10, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 15 de julio de 2010 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante 2º, DON Efrain , representado por el Procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado don J. Antonio Fernández Barrio; y, como demandado-apelante 1º, DOÑA Josefa , representada por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado don Alfonso Codón Herrera. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda principal presentada por la Procuradora Dña. Blanca Gómez González en nombre y representación de D. Efrain , debo de absolver y absuelvo a Josefa de todas las pretensiones ejercidas en su contra, condenando en costas a la parte actora.- Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Teresa Alonso Asenjo, en nombre y representación de Dña. Josefa , debo de absolver y absuelvo a D. Efrain de todas las pretensiones ejercidas en su contra, condenando en costas a la parte demandada reconvincente".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la parte demandante y demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Dado traslado a ambas partes del recurso interpuesto de contrario, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso, presentaron escritos de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día trece de Enero de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO .- Por la representación de la parte actora y apelante, D. Efrain , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación parcial y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas en ambas instancias a la parte contraria demandada-reconviniente; en concreto, se condene a la demandada a que abone al actor 14.000 euros, como parte del precio de las obras realizadas en inmuebles de la demandada.

A fecha de 3 de noviembre se reconoce adeudar 20.000 euros -y el actor admite un pago de 6.000 euros-.

La parte demandada valora la obra ejecutada en 30.150 euros -1.000 euros aparte por desescombros- que infiere de los presupuesto 1 y 2, doc. nº 3, libro de recibos e interrogatorio del demandante.

El doc. 2, folio 27, no contiene una valoración de los trabajos a realizar, a diferencia del doc. 1, por importe de 1.184,12 euros, a fecha 23 de abril de 2008. En el libro, por los pagos reseñados se obtiene esa cantidad; pero son pagos, no valoraciones de partidas de obra; ni consta practicada una pericial que valore la obra ejecutada.

El demandante reconoce haber recibido 14.000 euros, lo que coincide con la anotación manuscrita en el libro, página 30, de "Total cantidad entregada 14.000 €".

En la misma página, a fecha 6 de abril de 2009, se expresa como cantidad pendiente total obra (dos),19.000 euros, y "está incluido la carta firmada por ambas partes" -parece referirse al documento de 3 de noviembre de 2008, de modo que esa cantidad estaría comprendida en la de 20.000 euros reconocida-.

Con posterioridad a esa fecha de 6 de abril de 2009, consta la entrega y recibo de 6.000 euros -el día 13 de julio de 2009, página 29 vuelto- que se admite abonada.

La cuestión surge respecto al otro eventual pago de 12.000 euros, reflejado en el libro, página 30 vuelto, de fecha 10 de septiembre de 2009, que no está firmado por el actor.

No existe una prueba directa del pago que, sin embargo, la sentencia de instancia infiere de otras hechos acreditados: 1) la falta de firma no es un dato terminante, pues se admite el cobro de 150 euros, a 28 diciembre 2008, que carece de firma, página 29 vuelto del libro; 2) consta acreditado por certificación bancaria, folio 30, que, el día anterior al que se afirma realizado el pago, 9 de septiembre, la demandada dispuso de 12.000 euros en efectivo, es decir, la misma cantidad en que consiste el pago; 3) D. Manuel , marido de la demandada, aseveró en el juicio que entregó 12.000 euros al actor, y no firmó en el libro porque le faltaba dinero; que hablaría con su mujer y después ya lo firmaría, pero que no había podido hablar y que firmaría otro día. Es cierto que, al tratarse de su marido, la eficacia probatoria depende de su corroboración por otros medios, sin desconocer que su conocimiento, en su caso, es directo, por intervenir personalmente; 4) consta la declaración del testigo D. Moises , persona que manifiesta su amistad con ambas partes, afirmando ser cierto que el 10 de septiembre el actor le dijo que había cobrado 12.000 euros, y que aun le debían 3.000 euros; fue un comentario del Sr. Efrain al declarante.

Pues bien, de estos hechos acreditados se puede inferir, fundadamente, el pago de esta cantidad por la parte demandada al actor, en razón a la ejecución de las obras convenidas.

Aun así, teniendo en cuenta el documento de reconocimiento de deuda, restarían 2.000 euros por abonar, o mil euros, a la vista de la constancia en el libro, página 30, al valorarse lo pendiente de las dos obras, total, 19.000 euros; dándose a entender que se tiene en cuenta la deuda reconocida, en la expresión recogida de "está incluido la carta firmada por ambas partes", "que se abonará cuando se acabe de tabicar el interior dentro del plazo de dicho escrito" -que corrobora ese documento, que contiene unos plazos-. Al ser de fecha posterior lo suscrito en el libro, se estima que faltaría por cobrar los mil euros mencionados (19.000 -6.000- 12.000), que devengarán los intereses moratorios convenidos del 10 %, desde que es reclamada fehacientemente, como se postula en la demanda, folio 3, que no es otra que la fecha de presentación de la demanda.

TERCERO .- Al estimarse en parte el recurso de apelación de esta parte actora, y del mismo modo la demanda principal, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, correspondientes a la misma, y las de esta alzada, por su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-2 LEC .

CUARTO.- Por la representación de la parte demanda, Doña Josefa , se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada la revocación parcial de la sentencia de instancia y la estimación integra de la demanda reconvencional, con imposición de las costas al actor.

Mediante la demanda reconvenciónal se solicita la condena del actor reconvenido a que abone a la demandada reconviniente la cantidad de 11.704,71 euros, por defectos de ejecución, goteras, humedades, grietas, etc. Obras mal ejecutadas e inacabadas.

Igual que respecto a la valoración de la obra, no se ha aportado informe pericial, ni se ha practicado, que determine las obras mal ejecutadas e inacabadas, de las convenidas entre las partes; en definitiva, la etiología de los defectos y daños. La sentencia de instancia, desestima la demanda reconvencional, básicamente, por este último motivo.

Según se alega, el defecto fundamental radica en el tejado, el daño producido, goteras y humedades -doc. 7,8 y 9 de la contestación-.

Esta alegación integra la causa de pedir y hechos constitutivos de la pretensión reconvencional, cuya carga de la prueba, con certeza, incumbe a la parte reconviniente, según establece el art. 217-2 LEC . No ofrece duda, pues, este criterio legal, que no puede desplazarse a otra parte procesal.

Y esta parte reconviniente funda su justificación probatoria, principalmente, con la aportación del doc. nº 10, que califica de informe pericial -en la demanda, folio 25, solo de presupuesto, objeto de valoración de una pericial judicial que solicita-.

En la Audiencia Previa, no se mantiene tal pericial y se propone la del testigo perito D. Vicente , cuya empresa confeccionó el Presupuesto, folio 35.

Desde luego, un presupuesto no es un dictamen de peritos, como requiere el art. 335 LEC -opinión o juicio técnico razonado que se emite sobre hechos relevantes objeto del proceso mediante la aplicación de un método-.

El presupuesto mencionado no es un dictamen en su sentido técnico-jurídico, de manera que no puede calificarse como una prueba pericial, pues carece de las notas características propias de este medio probatorio: no se emite un juicio técnico y razonado, con expresión del método empleado, descriptivo de los defectos constructivos, su causa eficiente, o posibles causas, la persona responsable y en virtud de qué razón.

Únicamente se describe la solución constructiva para corregir lo que, implícitamente, se supone que es un defecto constructivo, pero con el resto de las omisiones precisas para considerarlo como un informe pericial -cuya naturaleza de simple presupuesto se destaca en el documento-.

Que este documento-presupuesto, no sea impugnado por la otra parte, no modifica su naturaleza, ni las reglas de distribución de la carga probatoria, siendo la parte que lo propone la que asume su contenido y eficacia probatoria.

La parte reconviniente sigue teniendo la misma necesidad y carga probatoria, aun no siendo impugnado tal documento, que tendrá el valor y eficacia probatoria que resulte del mismo, de acuerdo con su contenido y finalidad-.

QUINTO.- Junto al actor ha intervenido en la construcción el Sr. Criado Lebrero, que puso las vigas en la casa de la demandada; desconociéndose en que medida, o en ninguna, incide en los defectos alegados.

El actor podría pedir los materiales que necesitaba, como afirma el testigo Sr. Hermoso Vallejo, y el pago lo hacía Doña Josefa ; pero se desconoce la autonomía que tenia el Sr. Efrain para elegir los materiales -manifiesta que los materiales eran comprados por la demandada, y ponía lo que le llevaban; y añade que aconsejó poner onduline y canalones; pero ella no quiso-.

Por otro lado, no consta que hubiera Proyecto Técnico ni Dirección de Obra -omisiones que asumió la dueña de la obra-.

El Sr. Vicente , afirma que hizo el presupuesto, como obras necesarias para reparar los defectos de goteras, parqué flotante y chimenea. El presupuesto es de 25 enero 2010, y lo vió que caía agua de la cubierta, probablemente un defecto de montaje. Miró desde abajo. No ha levantado la teja.

Como expresa este testigo-perito la causa probable es un defecto de montaje, pero, también, no consta que se pusiera onduline ni canalones -al no levantar la teja, no lo pudo observar-. El hecho es que en su presupuesto, lo incluye.

En la descripción de obras a realizar, no se especificaba lo de este material, genéricamente, se decía "todo lo necesario para realizar la cubierta con teja"; manifestando el actor que aconsejó su instalación, pero que la demandada no quiso.

Por consiguiente, hay una causa como probable, no contrastada pericialmente, a cuyo fin es insuficiente el presupuesto acompañado, como las explicaciones dadas por el testigo-perito, como se ha argumentado, existe una duda sobre la falta de colocación del material onduline, no hubo proyecto ni dirección técnica, se crea una incertidumbre sobre el origen de los defectos, la causa-eficiente, como la responsabilidad de tales defectos entre el constructor y la dueña de la obra- ésta, admite que no se colocó el onduline ni canalones; y que los materiales que se pedían, luego los confirmaba, "para darle el bien o el mal", de manera que la última palabra sobre la colocación o no de los materiales la tenía la demandada; por lo que no es inverosímil que, conociendo esta circunstancia el constructor, aunque sugiriera la colocación de onduline, ni siquiera lo pidiera porque la dueña de la obra no lo quería hacer-. Tampoco consta si, aun faltando este material, una correcta colocación de las tejas y ejecución de la cubierta hubiera evitado las goteras, o el onduline era un material imprescindible.

SEXTO.- Con este resultado probatorio, se produce la concurrencia de dudas sobre hechos relevantes que integran la causa de pedir de la reclamación de la parte demandada reconviniente, por lo que es obligada su desestimación, conforme al art. 217-1 LEC ; si bien, la existencia de estas serias dudas de hecho sobre la causa de los defectos y la imputación de su responsabilidad, conforme se ha argumentado, justifica la no imposición de las costas procesales de primera instancia, correspondientes a la demanda reconvencional, pese a la desestimación de tal demanda, conforme al art. 394-1 LEC , como tampoco las de esta alzada, a tenor del art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se estima en parte la demanda principal interpuesta en nombre y representación de Don Efrain contra Doña Josefa , y en su consecuencia, se condena a la demandada mencionada a que abone al actor 1.000,00 euros, mas los intereses moratorios del 10 %, desde la presentación de la demanda hasta su completo pago; y dejándose sin efecto la condena en las costas procesales de primera instancia impuesta a la parte demandada reconviniente, por la demanda reconvencional; confirmándose en todo lo demás la sentencia recurrida, no afectada por este pronunciamiento; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, por la demanda principal y reconvencional, y ambos recursos de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.