Sentencia Civil Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 647/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00009/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0005276

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2010 A

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2010

Apelante: MARMOLES NACAR SL

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: FRANCISCO RIGABERT MONTIEL

Apelado: GRANYMAR SA

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: CARMELO CASCON MERINO

S E N T E N C I A NÚM.- 9/11

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS : =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm .- 647/10 =

Autos núm.- 113/10 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a once de enero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm.- 113/10 , del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres , siendo parte apelante, la demandante MARMOLES NACAR, S.L. , representada tanto en la instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro y defendida por el Letrado Sr. Rigabert Montiel ; y como parte apelada, la demandada GRANYMAR, S.A. , representada tanto en la instancia como en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro y defendida por el Letrado Sr. Cascón Merino .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 113/10 con fecha 26 de julio de 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : PRIMERO.- QUE DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por MÁRMOLES NACAR, S.L., representada por al Procuradora Dña. María Teresa Hernández Castro contra GRANYMAR, S.A., representada por la Procuradora Dña. María José González Leandro, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones de contrario.

Se imponen las costas de esta demanda a la parte actora.

SEGUNDO.- QUE ESTIMANDO PARCILAMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por GRANYMAR, S.A. contra MÁRMOLES NACAR, S.L., DEBO CONDENAR a esta última a que abone a la reconvincente la cantidad de VEINTE MIL DIECISÉIS euros y QUINCE céntimos (20.016,15 ?), con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de la reconvención serán abonadas por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad." (Sic)

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de enero de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, y previa reconvención de la demandada, se dictó sentencia desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvención, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba, con indebida aplicación de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , en lugar de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio . Ya puso de manifiesto la contradicción que existía entre los albaranes de entrega de la mercancía por parte de MÁRMOLES NÁCARA S.L. a GRANYMAR y entre ésta a EDIFICACIONES Y REHABILITACIONES ANTONIO MARTÍNEZ SI., lo que implicaba que quizá el material que GRANYMAR entregó en la obra en cuestión no fuese el que la apelante había vendido. Lo cierto es que la actora vendió un material a GRANYMAR que fue recibido a satisfacción, y ahora cuando se reclama el importe de la venta es cuando reclama, fuera de los plazos que establece el Código de Comercio.

El Juzgador declara probado, a pesar de la contradicción de los albaranes de entrega, que el mármol que entregó GRANYMAR en la obra era el mismo que la apelante le había vendido, cuando es lo cierto, que los albaranes indican lo contrario. Además, el mismo informe pericial que sirve también de fundamento a la sentencia, viene a confirmar lo indicado. En dicho informe se afirma por el perito Don Gumersindo que en septiembre de 2007 visitó las obras y se encontraban finalizadas al 100%, el solado y rodapiés, y que tomó fotografías que son las que acompaña al informe pericial. De ello resulta imposible que si la actora entregó parte del material en el mes de octubre de 2007 a GRANYMAR, ese mismo material estuviese ya colocado en septiembre, un mes antes, en la obra a la que GRANYMAR revendía dicho mármol. Por tanto, es imposible que el mármol que observó el perito fuese el que vendió la actora a GRANYMAR.

Por otra parte, el mármol vendido hay que colocarlo, y una vez colocado se pule y abrillanta. Tanto la colocación como el pulido y abrillantado son tareas que se deben de realizar por personal cualificado. Esto evita que se coloquen losas más oscuras al lado de otras más claras, que es lo que produce el efecto del desentone. En el presente supuesto se aportó por GRANYMAR una factura de un pulidor de mármol, pero ninguna de colocadores de mármol, de donde se puede deducir que la colocación se realizó por el mismo personal de la empresa de EDIFICACIONES Y REHABILITACIONES ANTONIO MARTÍNEZ SI. Reitera que se trata de una compraventa mercantil entre MÁRMOLES NÁCAR Y GRANYMAR, quedando fuera del mismo las relaciones entre GRANYMAR, EDIFICACIONES Y REHABILITACIONS ANTONIO MARTÍNEZ SL., EL CORTE INGLÉS Y EL COLEGIO DE MÉDICOS. Concluye que la actora ha probado que entregó el mármol que reclama, mientras que GRANYMAR no ha probado que el mármol que compró a mi mandante fuese el que se colocó en la obra del Colegio de Médicos, y que estuviese en malas condiciones.

2º) La sentencia de instancia infringe la doctrina que proscribe el enriquecimiento injusto al no compensar la cantidad objeto de condena con la cantidad que reclama la actora. Así, en el supuesto que se entendiese que el mármol que vendió la actora es el mismo que vio el perito, un mes antes de su entrega a GRANYMAR ya colocado en la obra del Colegio de Médicos, se debería descontar a la cantidad de 20.616,15?, la cantidad de 11.812,21 ?, ya que en caso contrario se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de GRANYMAR. Por tanto, como mucho se puede condenar a la actora a pagar la cantidad de 8.803,94 ?.

El asunto es muy claro: GRANYMAR compra un material para colocar en el suelo y no lo paga, basándose en que está en mal estado. GRANYMAR asume los gastos de colocación de otro tipo de suelo. Ahora la actora abona a GRANYMAR los gastos del nuevo suelo, pero GRANYMAR no ha pagado el primero de los suelos, de modo que el suelo sale gratis para GRANYMAR, ya que ni ha pagado el primero de ellos y ahora recupera el importe total del segundo de los suelos. Para que no se produzca un enriquecimiento injusto se debe de descontar al importe objeto de condena la cantidad que tenía que haber satisfecho GRANYMAR por la compra del primero de los suelos.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se estime íntegramente la demanda, y se desestime la reconvención y subsidiariamente que, aplicando la compensación judicial, para evitar el enriquecimiento injusto de GRANYMAR se condene al apelante a pagar 8.803,94 ?.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario seguir el mismo orden que la mercantil apelante, insistiendo en primer lugar, la contradicción que existe entre los albaranes de entrega de la mercancía por parte de MÁRMOLES NÁCARA S.L. a GRANYMAR y entre ésta a EDIFICACIONES Y REHABILITACIONES ANTONIO MARTÍNEZ SI., lo que hace pensar que quizá el material que GRANYMAR entregó en la obra no fuese el que la apelante había vendido.

Pues bien, la duda que tiene la recurrente quedó disipada con la prueba practicada, valorada en su conjunto, incluida la prueba pericial y las fotografías aportadas, siendo incuestionable que el mármol que la demandada utilizó en la obra del Colegio de Médicos de Badajoz era el que le había vendido la apelante, como tampoco existe duda que dicho material no era de la calidad convenida. La posible la contradicción entre las fechas de los albaranes está despejada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, siendo de destacar que cuando se presentó en las obras un representante de la actora ante el requerimiento efectuado por la compradora dados los defectos que presentaba el material, en ningún momento se cuestionó que dicho material no fuera el que había suministrado la actora. La falta de concordancia entre las fechas a que se refiere el apelante, no son óbice para estimar acreditado que estamos hablando del mismo material.

Posteriormente, alega que el mármol suministrado hay que colocarlo, y una vez colocado se pule y abrillanta, y tanto la colocación como el pulido y abrillantado son tareas que se deben de realizar por personal cualificado, lo que impide que se coloquen losas más oscuras al lado de otras más claras, que es lo que produce el efecto del desentone. En tal sentido dice que se aportó por GRANYMAR una factura de un pulidor de mármol, pero ninguna de colocadores de mármol, de donde se puede deducir que la colocación se realizó por el mismo personal de la empresa de EDIFICACIONES Y REHABILITACIONES ANTONIO MARTÍNEZ S.L-, sin cualificación suficiente.

Sobre el particular, basta remitirnos al contenido del informe pericial, que en ningún momento atribuye defectos por el pulido o abrillantado, sino que al realizarse estas operaciones quedó con un color blanquecino que presentaba una falta de uniformidad intolerable, obviamente, si el defecto hubiera tenido su causa en el pulido o abrillantado, así se hubiera probado, y ello no ha tenido lugar.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega infracción del principio que proscribe el enriquecimiento injusto al no compensar la cantidad objeto de condena con la cantidad que reclama la actora. Considera que, en todo caso, se debería descontar a la cantidad de 20.616,15?, la suma de 11.812,21 ?, ya que en caso contrario, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de GRANYMAR. Apoya esta tesis en el hecho de que GRANYMAR compra un material para colocar y no lo abona, por ser defectuoso, y GRANYMAR asume los gastos de colocación de otro tipo de suelo. Con el resultado de la sentencia la actora abona a GRANYMAR los gastos del nuevo suelo, pero GRANYMAR no ha pagado el primero de los suelos, de modo que el suelo sale gratis para GRANYMAR, ya que ni ha pagado el primero de ellos y ahora recupera el importe total del segundo de los suelos, por tanto, para que no se produzca un enriquecimiento injusto se debe de descontar al importe objeto de condena la cantidad que tenía que haber satisfecho GRANYMAR por la compra del primero de los suelos.

Este motivo tampoco puede prosperar, en primer lugar, porque como bien dice la parte apelada, se trata de una cuestión nueva que pudo y debió plantear en la instancia, y como no lo hizo, no es posible su examen en la segunda instancia, so pena de producir indefensión a la parte apelada, que no ha tenido oportunidad de defenderse ni proponer prueba sobre dicho particular. En segundo lugar, y a mayor abundamiento, no existe tal enriquecimiento injusto, porque con motivo de haber entregado la recurrente material defectuoso, obligó a la demandada a abonar los gastos necesarios para su colocación, y después tuvo que levantar todo el solado defectuoso, colocando otro en su lugar, ocasionándole unos gastos que no se hubieran producido de haber entregado la actora el material contratado.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MARMOLES NACAR, S.L. contra la sentencia núm. 106/10 de fecha 26 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 113/10 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.