Sentencia Civil Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 134/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

EN MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 134/10

Juicio verbal nº 112/10

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Melilla

S E N T E N C I A Nº 9

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla a diez de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, los Autos de JUICIO VERBAL 0000112 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2010, en los que aparece como parte apelante, Belinda , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ, asistido por la Letrado Dª. NURIA MOHAMED FADEL, y como parte apelada, Guillerma , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA PILAR COBREROS RICO, asistido por el Letrado D. ENRIQUE CABO SANCHEZ, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 10/09/10 , se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de Dña. Belinda , y estimar sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de D. Guillerma , y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, declaro:

1, el cese del acogimiento familiar provisional y permanente declarado por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Familiar de Melilla, de fecha 15 de octubre de 2009, en relación con las menores María Cristina , y Cristina , en la persona de su abuela Dña. Belinda ;

2, la atribución de la guarda y custodia de las menores María Cristina , y Cristina a su padre, y titular de la patria potestad, D. Guillerma ,

3, el establecimiento de un régimen progresivo de adaptación y traslado de la convivencia de las menores, desde su hogar a fecha de la presente resolución, el de la abuela Belinda , hasta el hogar de su padre Guillerma , consistente en el siguiente:

- la ejecución de la presente resolución debe partir de un día de comienzo, siendo éste el eje principal del resto de su contenido, dando lugar al primer mes de ejecución de la presente sentencia, durante la cual, el padre tendrá en su compañía a las menores todos los fines de semana desde la salida del colegio de las menores hasta el domingo a las veinte horas, las recogidas se realizarán en el colegio de las menores, y las entregas en el domicilio de la abuela de las menores; además durante dicho mes, el padre podrá estar con sus hijas todos los martes y los jueves desde las cinco de la tarde hasta las ocho de la tarde, debiendo recoger y entregar a las menores en el domicilio de la abuela,

- durante el segundo mes de progresión, el padre tendrá en su compañía a las menores todos los fines de semana desde la salida del colegio de las menores hasta el domingo a las veinte horas, que las reintegrará a casa de la abuela, además de todos los martes y los jueves con el mismo horario previsto en el punto anterior; además, el segundo viernes de mes, el padre recogerá a las menores del colegio, y no deberá reintegrarlas a la casa de la abuela hasta las veinte horas del domingo de la semana siguiente, esto es, del tercer domingo del mes,

- durante el tercer mes, las menores será recogidas por el padre todos los fines de semana, los martes y los jueves con el horario previsto en el punto primero de este apartado, además, el segundo viernes de mes, el padre recogerá a las menores del colegio, y no deberá reintegrarlas a la casa de la abuela hasta las veinte horas del domingo de la semana siguiente, esto es, del tercer domingo del mes, y el cuarto viernes de este mes, el padre recogerá a las menores del colegio, y no tendrá la obligación de devolverlas a la casa de su abuela, siendo dicho día, en el que definitivamente convivan en el hogar paterno".

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Sra. Puerto Martínez en nombre y representación de Dª. Belinda interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de impugnación fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Personadas las partes y tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día 3/03/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Un examen de las actuaciones exige analizar previamente a las cuestiones que constituyen el objeto del recurso, la lícita constitución de la relación jurídico procesal, en cuanto cuestión de orden público procesal.

Al respecto de lo actuado consta que por sendas resoluciones de 15 de octubre de 2009 de la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla se acordó apreciar la situación de desamparo de las menores María Cristina y Cristina , asumiendo la Entidad pública la tutela "ex lege" de las menores, delegando provisionalmente la guarda a Dª Belinda , abuela materna de las niñas, con quien se formalizó el acogimiento provisional permanente. Por Dª Belinda , se interpuso escrito de demanda contra el padre de las menores, Dª. Guillerma , instando la guarda y custodia de las menores, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, y la imposición a éste de la obligación de pagar pensión alimenticia en la cantidad reclamada. Por el demandado se presento escrito oponiéndose a la demanda y formulando reconvención, en el que se solicitaba el mantenimiento de la patria potestad en favor del reconvincente, la atribución al mismo de la guarda y custodia de las hijas, y el cese del acogimiento provisional permanente acordado por la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla. Tras los trámites oportunos se dictó sentencia por el juzgado en el que desestimando la demanda y estimando la reconvención se acordó entre otros pronunciamientos el cese del acogimiento provisional permanente acordado por la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla.

El precitado organismo público no ha sido parte en el presente procedimiento.

A la vista de lo expuesto, aparece con claridad la incorrecta la formalización de la litis por no haber sido demandada la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, al ser doctrina constante que el litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles.

Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, pues el organismo público ostenta la tutela "ex lege" de los menores y dictó las resoluciones administrativas objeto de impugnación en la reconvención, recuérdese la existencia de un procedimiento específico al efecto previsto en los arts. 779 y siguientes de la LECiv .

La consecuencia de la aceptación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, de carácter procesal e imperativo, aplicable de oficio, produce la nulidad de las actuaciones desde el Auto admitiendo la reconvención a fin de dar traslado de la misma a la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, pues se trata de un defecto que pudo y debió subsanarse en aquella resolución.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LECiv .

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones desde el Auto admitiendo la reconvención a fin de dar traslado de la misma a dicho organismo. Sin hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.