Sentencia Civil Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 841/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00009/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 841/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 66/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.9

En Pontevedra a catorce de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 66/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 841/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA, y como parte apelado- demandado: ADMINISTRACION CONCURSAL Dña Carmen , no personada en esta alzada, INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 26 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima íntegramente la demanda incidental presentada por la procuradora Sra. Cabido en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, frente a la administración concursal, y la mercantil Indeza Edificación y Obra Civil SL, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BBVA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Reconocimiento de crédito privilegiado de la certificación de obras del Ayuntamiento de Simancas en el Concurso.- En virtud del precedente Recurso por la apelante BBVA S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 66/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad solicitando el otorgamiento de la condición de crédito privilegiado a la certificación del de obras de Ayuntamiento de Simancas al igual que el resto de las certificaciones reconocidas con tal carácter por la administración concursal, en vez de crédito ordinario.

Efectivamente acredita la recurrente que el 31 de diciembre de 2007 existe una certificación de obras que la fue endosada a BBVA y de la que se toma razón en el Ayuntamiento el 30 de enero de 2008 por un importe de 284.6470,65 euros, la cual debiera ser calificada de crédito privilegiado en los términos del art. 90.1.6º de la LC . No puede aducirse que el hecho de haberse abonado por error el Ayuntamiento de Simancas la cantidad adeudada a otra entidad financiera, al no existir certificación que constituyó la garantía no procede la calificación de ese crédito como privilegiado y en todo caso será el Ayuntamiento el que deberá responder ante el BBVA de ese error de ingresarlo en la cuenta de la entidad Caixanova cuando su crédito sigue siendo el mismo.

Los administradores concursales de Indeza Edificación y Obra civil se oponen al recurso argumentando que efectivamente la recurrente tiene la posesión de la certificación derivado del contrato de obra de la Plaza Mayor del Ayuntamiento de Simancas para constituir una garantía prendaria respecto de ese créditos ya preexistente, lo cual facultaba a la entidad bancaria con la que se había suscrito la póliza de descuento de certificaciones para que, llegado el momento, en que debiera hacerse efectivo el crédito cedido, el banco en virtud de la cesión quedara facultado de forma irrevocable para efectuar el cobro y aplicar su importe a satisfacer la operación formalizada. Lo cierto es que el Ayuntamiento por error abonó la cantidad de tal certificación a Caixanova que dedicó esos fondos al pago de otras obligaciones que Indeza tenía con la misma. Es por lo anterior que al estar abonada la certificación que constituyó la garantía no procede la calificación de ese crédito con el privilegio especial sino ordinario conforme al art. 90.1.6º de la LC :

Artículo 90 . Créditos con privilegio especial.

1. Son créditos con privilegio especial: 6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

Entiende este tribunal que asiste razón a la entidad apelante toda vez que la argumentación de la administración concursal en el sentido de que si la garantía no existe, el crédito no puede gozar del privilegio especial porque está pagado por el deudor, en el caso el Ayuntamiento de Simancas en la cuenta de la concursada de la entidad Caixanova, y "por tanto se extinguió por pago" no es de recibo.

En efecto, ha de traerse a colación la doctrina general de las obligaciones y del pago, incluida la novación, también del pago por error puesto que malamente puede hablarse de la extinción de la obligación cuando el acreedor verdadero, el único titular del crédito, no lo ha cobrado, aunque formalmente haya pagado el deudor al primitivo (la concursada Indeza), si es que había sido notificado en tiempo y forma de la cesión del crédito. El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, no hallándose ya Indeza en posesión del crédito (ex art. 1162 y 1164del C. Civil) que se había cedido a BBVA (art. 1209 ) y notificado el deudor en tiempo oportuno no cabe, como pretende la administración concursal tener por extinguida la obligación que permanece incólume como crédito privilegiado para la entidad apelante, sin perjuicio de las acciones que por ese "pago erróneo" que los litigantes reconocen se ha producido resulten procedentes.

El motivo se estima.

SEGUNDO.- Solicitud de clasificación de créditos contra la masa de los derivados de la póliza de cobertura para límite de avales y del contrato de arrendamiento financiero suscritos por la concursada con BBVA, por importe de 287.218,12 y 164.968,16 ?.- Dicho reconocimiento lo ampara la entidad demandante de conformidad con los artículos 84.2.6º ( los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado) y, art. 61.2 y 62.4 de la LC ( Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento) porque dichos contratos se hallan en vigor, existían prestaciones pendientes de cumplimiento:

En relación a la Póliza de Cobertura para límite de Avales existían los avales que en el momento de la comunicación de créditos quedaron detallados los cuales aún a día de hoy se mantienen vigentes, debiendo señalar que por la concursada hasta la fecha se han venido satisfaciendo puntualmente las comisiones previstas en la citada póliza

En relación al contrato de arrendamiento financiero, a la fecha del auto de declaración concursal, existían las cuotas pendieses de satisfacer que se dejaron indicadas.

Luego, concluye, para ambos créditos en la demanda incidental que presentó BBVA frente al informe del administrador concursal como se había solicitado en el escrito de comunicación de créditos la clasificación de créditos contra la masa, en la medida que el Banco hubiere de atender los avales suscritos al amparo de la póliza señalada o se dejaran de atender las cuotas relativas al contrato de arrendamiento financiero. No puede remitírsele a una demanda incidental por la juzgadora a quo cuando es así que es ahora cuando debió resolverse por haberse suscitado oportunamente la misma.

La administración concursal se opone al recurso argumentando que la parte actora no puede cambiar en esta alzada el pedimento de la instancia donde solicitaba la clasificación de estos créditos como " contingentes contra la masa" lo que constituye una cuestión nueva en esta alzada. Además no existe esta categoría en la LC sino de contingentes concursales. El cauce para obtener esta clasificación es la del art. 154 de la LC .

El análisis detallado de los créditos correspondientes a la póliza de avales y de garantía solidaria que presta la concursada a un leasing formalizado por Campomarzo, están sometidos a condición suspensiva y por lo tanto merecen la calificación contenida en el informe de la administración concursal con fundamento en el art. 87.3 de la LC :

3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

Categoría que merecen las pólizas de avales por estar sometidos a condición suspensiva y en tanto no se produzca la ejecución del aval; la misma contingencia se produce en cuanto el deudor principal cumpla con el pago.

Efectivamente concurre en esta alzada una cuestión nueva en la medida que se peticiona una calificación diferente de la sostenida en primera instancia, y a ello solo a ello se opuso la administración concursal cuando afirmó que los créditos contingentes contra la masa no existían y sí solo contingentes concursales como eran los que ahora analizamos sometidos a condición suspensiva. De tal manera que si lo que peticionaba la entidad que promueve el incidente es que se declarase la calificación de crédito contra la masa debe hacerlo por la vía del incidente concursal porque es lo cierto -al contrario de lo que sostiene el apelante- que el presente incidente NO versaba sobre la calificación de tales créditos como contra la masa sino de contingentes contra la masa y a ello es a lo que da respuesta tanto la sentencia como debemos realizar en esta alzada, sin necesidad de entrar a analizar si nos hallamos ante un crédito contra la masa del art. 84.2.6º de la LC tanto por el leasing como de las pólizas de avales o no, puesto que ello no era objeto de este procedimiento aunque pudiera serlo de otro, y sí sólo de "créditos contingentes contra la masa" que evidentemente no existen en la LC.

No obstante y aún cuando entrásemos en el fondo de la cuestión, es lo cierto que todo parece apuntar la falta de razón que asiste a la entidad apelante en la medida que mientras no se produzca el incumplimiento o no se resuelva el contrato no podrá hablarse de obligaciones recíprocas PENDIENTES de cumplimiento porque hasta ahora nada hay pendiente y por ello debe mantenerse la calificación de la administración concursal del art. 87.3 LC . Por otra parte no contamos con ningún elemento de prueba que avale la tesis de la apelante resulta paradigmático incluso que no existan siquiera en autos los contratos aludidos a fin de ser valorados.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por BBVA S.A. representada por la Procuradora Dª Patricia Cabido Valladar contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 66/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de reco no cer como CRÉDITO PRIVILEGIADO la CERTIFICACIÓN DE OBRA debidamente endosada al BBVA por importe de 284,647,65 euros a que se contrae el presente incidente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.