Sentencia Civil Nº 9/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 113/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació núm. 113/2010

SENTÈNCIA núm. 9/11

Presidenta:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrats:

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 17 de febrer de 2011

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el

recurs de cassació núm. 113/2010 interposat per la Sra. Irene, representada davant aquest Tribunal

pel procurador Sr. Jordi Enric Ribas Ferre i dirigida per l'advocat Sr. Juan José Cabello Francisco, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 4 de febrer de 2010 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Cerdanyola del Vallès el 28 de juliol de 2008 en el procediment de divorci núm. 237/07. El Sr. Mateo, aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat en aquest

Tribunal per la procuradora Sra. Anna Serrat Carmona i dirigit per l'advocat Sr. José Miguel Cabré Puig de la Bellacasa.

Antecedentes

Primer.La procuradora Sra. Maria del Angles Sole Ambros, en representació Don. Mateo, va formular demanda de divorci núm. 237/07 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Cerdanyola del Vallès. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 28 de juliol de 2008, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando la demanda principal y en parte la demanda reconvencional entre D. Mateo, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. María de los Ángeles Sole Ambros y Dª. Irene, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Josep Gubern Vives, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 25 de agosto de 2000 en la localidad de Cambrils.

Que igualmente debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERA.- Se atribuye a Dª. Irene el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Bellaterra por un plazo de un año y de los objetos de uso ordinario en ella contenidos, pudiendo el otro cónyuge, si no lo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona. Dicho plazo de un año empezará a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución a las partes. Dicho uso y disfrute se otorga sin perjuicio de los derechos que terceras personas pudieran tener sobre el mismo.

SEGUNDA.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª. Irene y a cargo de D. Mateo en la cantidad de 800 euros mensuales limitada al plazo de un año (12 mensualidades). La anterior cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes y será ingresada en la cuenta corriente bancaria que determine Dª. Irene.

TERCERO.- Se desestima la solicitud de que se le atribuya a Dª. Irene una compensación económica de 300.500 euros.

CUARTO.- Se acuerda la división del bien inmueble que ambos tienen en común sito en la localidad de Cambrils en la calle DIRECCION000 nº NUM000.

QUINTO.- La disolución del régimen económico matrimonial.

SEXTO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional'.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 4 de febrer de 2010, amb la següent part dispositiva:

'Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge Enrique Ribas Ferre actuando en nombre y representación de DOÑA Irene y desestimando la Impugnación formulada por la Procuradora Doña Anna Serrat Carmona actuando en nombre y representación de DON Mateo contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cerdanyola, en el Procedimiento de Divorcio, autos núm. 237/2007, SE REVOCA la referida sentencia en los exclusivos particulares siguientes: A) Se atribuye a la Sra. Irene el uso de la vivienda familiar por un plazo de DOS AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia; B) Se cuantifica el importe de la pensión compensatoria que tendrá derecho a percibir la Sra. Irene en la suma de DOS MIL EUROS (2.000.-) MENSUALES durante un período máximo de DOS AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, Doña. Irene va interposar aquest recurs de cassació. Per interlocutòria de 21 d'octubre de 2010, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 31 de gener de 2011, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Fundamentos

PRIMER.-

Són antecedents que resulten de notable interès per a la correcta comprensió de la present contesa, els següents:

a) El senyor Mateo va presentar demanda sol·licitant la dissolució de matrimoni per virtut de divorci contra la seva esposa senyora Irene.

b) En aquesta demanda se sol·licitava a més de la dissolució del matrimoni contret en el seu dia; la divisió de l'habitatge que constituïa, segons s'assegurava el domicili conjugal situat a Cambrils (Tarragona) carrer DIRECCION000, número NUM000.

c) A l'esmentada demanda hi va contestar la demandada senyora Irene la qual es mostrà totalment d'acord amb la sol·licitud de divorci, però a l'ensems formulà reconvenció, en la qual pretenia:

- Que l'ús de l'habitatge conjugal situat al carrer DIRECCION001 nº NUM001 de la localitat de Bellaterra (Barcelona) li fos atribuit en tractar-se del cònjuge més necessitat de protecció fins al moment que hagués pogut accedir a una activitat laboral o professional retribuïda que li permetés tenir accés a un altre habitatge.

- Que en concepte de compensació econòmica per raó de treball ( art. 41 del Codi de família català) se li concedís la quantitat de 300.500 euros.

- Que en concepte de pensió compensatòria d'acord amb l'establert en l' article 84 del Codi de família se li paguessin 9000 euros mensuals a satisfer els cinc primers dies de cada mes al compte corrent que ella mateixa designés a tals efectes.

- Que en virtut de la liquidació del règim econòmic matrimonial es procedís a la divisió del bé immoble que els cònjuges tenien en comú, a saber l'habitatge situat a Cambrils (Tarragona) carrer DIRECCION000, nº NUM000.

d) La sentència dictada en Primera Instància estimà la demanda principal i en part la reconvencional decretant, conseqüentment el divorci del matrimoni contret el 25 d'agost de 2000 pels litigants.

- Com a mesures complementàries a l'avantdit divorci s'acordaren les següents:

- L'atribució de l'ús i gaudi de l'habitatge conjugal situat a Bellaterra per al termini d'un any a favor de la senyora Irene.

- Una pensió compensatòria en favor de la citada senyora Irene, i a satisfer pel senyor Mateo en la quantia de 800 euros mensuals amb una limitació temporal d'un any.

- Es va rebutjar la pretensió esgrimida per la senyora Irene i, en aquest sentit es denegà el pagament d'una compensació econòmica en quantia de 300.500 euros.

e) Contra la meritada resolució hi interposà recurs d'apel·lació la senyora Irene i a conseqüència d'aquest recurs fou dictada nova resolució en el següent sentit:

'Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge Enrique Ribas Ferre actuando en nombre y representación de DOÑA Irene y desestimando la Impugnación formulada por la Procuradora Doña Anna Serrat Carmona actuando en nombre y representación de DON Mateo contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cerdanyola, en el Procedimiento de Divorcio , autos núm. 237/2007, SE REVOCA la referida sentencia en los exclusivos particulares siguientes: A) Se atribuye a la Sra. Irene el uso de la vivienda familiar por un plazo de DOS AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia; B) Se cuantifica el importe de la pensión compensatoria que tendrá derecho a percibir la Sra. Irene en la suma de DOS MIL EUROS (2.000.-) MENSUALES durante un período máximo de DOS AÑOS a contar desde la fecha de la sentencia de instancia. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes'.

Segons aquesta part dispositiva, la sentència dictada per l'Audiència Provincial argumentava el perquè el termini d'atribució de l'habitatge familiar en favor de la senyora Irene passava d'un any (sentència de Primera Instància) a dos anys; també explicitava quin era el motiu que la pensió compensatòria a percebre passés dels 800 euros mensuals atorgats en 1a Instància als 2000 euros, finalment confirmava doncs, aquesta resolució en l'aspecte de no fixar en favor de l'apel·lant cap mena de compensació econòmica per raó de treball.

SEGON.-

Contra la sentència dictada per l'Audiència la senyora Irene hi presentà recurs de cassació, recurs que es caracteritza per seguir una defectuosa tècnica cassacional donat que enlloc de motius del recurs que estableixin en cada cas quina és la norma jurídica de dret substantiu que l'Audiència ha interpretat o aplicat de forma errònia la recurrent fa una mescla de qüestions de fet (que no es poden plantejar al no haver interposat a l'ensems del recurs de cassació recurs extraordinari per infracció processal) i qüestions de dret, amb expressa cita de l' article 41 del Codi de família català, per esser d'aplicació.

La part recurrent encapçala aquesta complicada exposició amb distints anunciats que intenten posar en evidència que concorren els requisits que exigeix l'esmentat article, requisits que tot seguit analitzarem.

Per tal d'abordar el recurs de cassació tan defectuosament plantejat, podríem remuntar-nos, a les primeres sentències d'aquesta Sala que tracten el tema ara entaulat, tenint, primer de tot, ben a la vista la Sentència d'aquest Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de març de 2003 que recull la doctrina més transcendent en aquells moments forjada per aquest Tribunal al respecte:

« Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de família . El recurrent es fa ressò de la Sentència d'aquesta Sala de 27 de abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l'art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l'art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l'art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5.1 del Codi de família ) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre».

TERCER.-

Per a la resolució del tema en debat, evidentment, no escau deixar de banda, la doctrina més recent que podríem recollir partint de la sentència dictada fa ben poc, l'11.3.2010, ja que resolt un supòsit que presentes evidents paral·lelismes amb el que ara tractem, és a dir, es tracta del fet que la sentència de l'Audiència presenta una declaració fàctica que no es pot combatre en via de infracció processal, pel fet que aquest recurs no va ésser admès, i per tant, s'ha de partir d'un ' factum' inimmutable que impedeix que prosperi la cassació, a saber:

'El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 41 CF , al considerar que procede señalar a favor de la recurrente y a cargo del actor la compensación económica contemplada en dicho precepto por concurrir todos los requisitos previstos en él y, en concreto -se afirma- la recurrente 'ha treballat pel negoci familiar com infermera, ha portat la comptabilitat, ha fet de Secretaria-Recepcionista i de senyora de neteja, sense cap remuneració econòmica; tampoc ha estat donada d'alta a la Seguretat Social, ni ha percebut indemnització pel seu acomiadament totalment improcedent, que ha tingut com a única causa el Divorci dels cònjuges'.

Sin embargo -como la propia recurrente denuncia-, la Audiencia Provincial parte de un supuesto fáctico diferente, de modo que en este punto llega a estimar el recurso de apelación interpuesto por el actor frente a la sentencia de primera instancia en la que se había reconocido a la demanda el derecho que ahora invoca. Para ello, después de exponer con acierto la doctrina de esta Sala de casación sobre la compensación prevista en el art. 41 CF , el tribunal de apelación argumenta:

'En el caso, teniendo en cuenta que la esposa siempre trabajó fuera del hogar; que tanto la vivienda familiar como la segunda vivienda se pagaron con los ingresos generados por el actor con cargo a una cuenta indistinta que cubría todos los gastos familiares; que el único bien de su exclusiva titularidad es el local donde desarrolla su actividad privada (que) está gravado con el préstamo hipotecario mencionado, entendemos que no se da el desequilibrio patrimonial que se pretende, ello aunque hubiere efectuado la demandada algunas tareas en dicha consulta, pues, repetimos, todos los ingresos generados por la misma iban a la cuenta mencionada, y si tenemos en cuenta que la cuenta donde la misma ingresaba su nómina no se destinó a cubrir gastos familiar alguno, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos estimar el recurso del actor con la consiguiente desestimación del de la demandada'.

En estas condiciones, al haber sido inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal y no ser posible alterar mediante el recurso de casación los hechos declarados probados por el tribunal a quo (supuesto de la cuestión), ni siquiera acudiendo a los considerados por el Juzgado de Primera instancia, procede la desestimación de este motivo.

També presenta analogies amb el supòsit tractat la Sentència de 27 de juliol de 2007, en declarar :

'... sin que pueda sostenerse, sino todo lo contrario, que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges puesto que acoger la tesis contraria, tratando de compensar situaciones de desigualdad cuando ambos cónyuges han compatibilizado su actividad profesional fuera del hogar, sería, no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia se encuentra en la división de patrimonios dentro del matrimonio o como declaramos en la STSJC 8/2000, de 27 de abril que: 'En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. ...'.

Més propera en el temps resulta ésser la Sentència d'aquesta Sala de 20 de desembre de 2010, on es recullen els requisits que exigeix l'atorgament d'una compensació econòmica per raó de treball de l' article 41 del Codi de família català, requisits que hem tingut oportunitat de fixar en reiterada jurisprudència i que de forma genèrica però sintètica, són els següents:

' .- Los requisitos que la jurisprudencia de este Tribunal -SSTSJC 30/2008, de 4 septiembre . 36/2008, de 3 noviembre , 38/2009, de 30 septiembre y 19/2010, de 21 de mayo , entre las más recientes - viene reiteradamente exigiendo para la fijación de la pensión compensatoria, cuando los cónyuges se encuentran bajo el régimen de separación de bienes, son:

a) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

b) Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

c) Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges, y

d) Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.'.

La citada sentència fa referència a les de 21 de març de 2005 i 30 de setembre de 2009 que deien el que ja era doctrina d'aquest Tribunal en el següent sentit:

' la indemnización del art. 41 CF obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges, siendo la plasmación del art. 14 de la Resolución núm. 37/1978, de 27 de septiembre del Consejo de Europa, como fórmula para hacer posible que, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el cónyuge más perjudicado pueda acceder a una parte equitativa de los bienes del anterior cónyuge o a una indemnización que repare la desigualdad económica resultante de la institución matrimonial y su crisis posterior'.

QUART.-

No estaria de més recordar, que la compensació per raó de treball s'ha qualificat com a element correctiu al regim de separació de bens propi del dret civil català que intenta impedir o limitar que en cessar la convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment.

I, certament, en el cas que tractem, partint dels antecedents fàctics declarats provats en la Sentència de segona instància, ja que no han estat combatuts en forma legal per la recurrent, que únicament va interposar-hi un recurs de cassació, no és possible ni tant sols considerar la necessitat d'un correctiu del patrimoni d'ambdós cònjuges quan l'Audiència fixa amb caire inalterable la següent afirmació que suposa que manca el pilar essencial per tal que entri en joc el tant debatut correctiu equilibrador des d'aquest perspectiva afirma l'Audiència:

'Examinados pues la concurrencia de estos presupuesto, en este caso, se debe destacar que, producido el cese de la convivencia, lo primero que exige el precepto es que uno de los cónyuges haya realizado para el hogar o para el otro cónyuge un trabajo no retribuido o retribuido de forma insuficiente y si nos atenemos no sólo a las manifestaciones de la demandante reconvencional sino también a la prueba practicada, en este caso no se da tal dedicación por varias razones. La esposa durante la convivencia se dedicó a varias actividades económicas, ya fuera con un negocio de compraventa de ropa, trabajando en una correduría de seguros o ejerciendo el cargo de gerente de la sociedad Glienties S.A. De hecho, consta acreditado en autos que figuró en situación de alta en Régimen de Seguridad Social desde el .... hasta el ...., que percibía una salario bruto a cargo de la entidad Glienties de unos 2.956, 53 euros mensuales, y que dicha relación laboral quedó definitivamente resuelta tras percibir la apelante una indemnización de 45.062, 19 euros. Por otra parte, de la relación matrimonial de los litigantes no han nacidos hijos, la esposa contaba con ayuda para la realización de las tareas del hogar y del hecho de que la pareja acudiera con cierta frecuencia a variados actos sociales no puede sin mas desprenderse que ello suponga 'dedicación' al negocio del otro cónyuge o al hogar, sino probablemente al contrario. No puede calificarse esa intensa vida social como 'trabajo' a no ser que precisamente la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge consistiera en las relaciones públicas o en establecimientos abiertos al público que se vieran beneficiados de la presencia y el apoyo (o sea el trabajo) de su pareja, lo que no es en absoluto el caso, máxime si partimos de que el esposo continúa trabajando en las mismas actividades que con anterioridad al matrimonio.

Además, tampoco puede hablarse de una situación de enriquecimiento injusto y desequilibrio patrimonial. La situación patrimonial de la Sra. Irene no sólo no ha empeorado respecto a la que tenía al momento de contraer matrimonio sino que ha mejorado. Es titular de una vivienda en la localidad de Reus y de la mitad indivisa de la finca en Cambrils que constituía segunda residencia de la pareja, siendo que la mayor capacidad patrimonial del demandado reconvencional resulta de su participación en diferentes sociedades, ...'

Havent de partir forçosament d'aquest 'factum' no poden prosperar les pretensions de la part recurrent que, com s'ha avançat, enlloc de motius de cassació diu:

a) 'Requisito del trabajo para la casa o para el otro cónyuge no retrbuido o retribuido insuficientemente'.

Desprès d'aquest encapçalament la recurrent es dedica a fer afirmacions totalment subjectives i parcials, afirmant que ha treballat molt per la cura de la casa, del marit i dels fills (d'anteriors matrimonis). Amb aquesta actitud obvia totalment que incideix en un terreny que li està totalment vetat en no haver interposat recurs extraordinari per infracció processal.

b) 'Requisito del desequilibrio patrimonial y del enriquecimiento injusto'.

Seguint la mateixa línea que la seguida en el desenvolupament del primer enunciat, la part recurrent torna a fer afirmacions com ara descriure el patrimoni del senyor Mateo a partir d'una anàlisi totalment interessada.

També en ambdós anunciats (després de citar l' article 41 del Codi de família que se suposa s'ha de considerar infringit) hi fa expressa cita d'un munt de sentències dictades per aquest Tribunal Superior forjant doctrina que, per raons obvies aquesta Sala coneix i, no contradiuen la pormenoritzada jurisprudència suara analitzada.

CINQUÈ.-

Com ja hem dit més amunt, aquesta Sala va abordar per primera vegada la novedosa pensió 'indemnitzatòria per raó de treball' en la Sentència de 31 d' octubre de 1998, que no va tenir ocasió per raons de la ' ratio decidendi' d'aprofundir massa en la seva naturalesa, en canvi la Sentència de 27 d'abril de 2000 (ja citada), va entrar de forma plena en l'estudi de la susdita institució, però, el cert és que al llarg dels anys, fins a arribar a les recents sentències més amunt esmentades, molts dels pronunciaments del Tribunal circumscrits al voltant de l' article 41 del Codi de família català, han anat donant resposta a problemes jurídics concrets que giraven al voltant de l'esmentada pensió, fins a arribar a tenir una jurisprudència que deixa poques fissures de pronuncia, en haver abordat moltes de les qüestions que es presentaven en torn de la institució. Però el cert és que aquest Tribunal, no pot afirmar que estigui exhaurida la integritat de pronuncies de caire novedós que completin aquesta jurisprudència.

SISÈ.-

Però, el que si es pot afirmar és que la Sentència de l'Audiència ni revela fissures que hauria d'omplir aquest Tribunal Superior de Justícia (de caire de dret substantiu) ni contradiu doctrina forjada pel mateix, per la qual cosa el recurs de cassació en anàlisi no presenta cap interès amb vista a complementar la funció nomofilàctica d'aquest Tribunal, al voltant de l' article 41 del Codi de família, donat que sense perjudici del problema personal que rau a redós del recurs que té un valor inavaluable, en realitat ens trobem en un supòsit en que tenint un relat històric totalment incompatible amb l'atorgament de la compensació econòmica que es reclama, sense combatre en infracció processal aquest relat, cosa que s'hauria d'haver fet adduint, en el seu cas, o vulneració de la càrrega de la prova ( art 217 de la LEC), o incongruència de la sentència que hagi conduït a una resolució contrària a la lògica o a la raó ( art. 218 LEC).

No pot valer el simple esment, d'articles de la LEC relacionats amb l'activitat probatòria dins d'un motiu de cassació, per plantejar un recurs extraordinari per errònia valoració de la prova, que només prosperaria si l'Audiència hagués apreciat la mateixa de forma irracional, arbitrària o il·lògica per part de l'òrgan d'instància.

Consegüentment, els motius estan defectuosament formulats, ja que en no ésser possible la revisió de la valoració de la prova feta pel Tribunal d'Instància, que és el que realment pretén la part recurrent, s'incorre en el vici cassacional de 'fer supòsit de la qüestió' ( STS de 29.7.2008, 4.12.2008, 30.6.2009, 21 i 26.10.2009).

SETÈ.-

Resulta doncs, totalment contradictori, que la recurrent després de manifestar un coneixement de les sentències d'aquesta Sala que giren al voltant de l' article 41 del CF, amb expressa cita de sentències que diuen que la valoració probatòria resta vedada en via cassacional, infringeixi frontalment ambdues doctrines i pretengui: a) denunciar en un recurs de cassació una suposada infracció procedimental, b) assolir que aquest Tribunal de cassació abordi una nova valoració de la prova.

Totes les consideracions anteriorment fetes condueixen al rebuig del recurs amb expressa imposició de costes a la part recurrent en virtut del que disposen els articles 394 i 398 de la LEC.

Vistos els preceptes legals esmentats i demés d'aplicació:

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, ha decidit:

DESESTIMARel recurs de cassació interposat pel procurador Sr. Jordi Enric Ribas Ferre en representació de Doña. Irene contra la Sentència de data 4 de febrer de 2010 dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotlle d'apel·lació núm. 130/09 la qual se confirma íntegrament, amb expressa imposició de les costes causades i pèrdua del dipòsit efectuat.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.