Sentencia Civil Nº 9/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 4/11 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 25 de noviembre de 2010, en autos deJuicio Ordinario nº 4/09 , (rollo de apelación civil nº 319/09) sobre pacto sucesorio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente la demandada Dña. Yolanda , representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y dirigida por el Letrado D. Alfonso Ugarte García y recurridos los demandantes Dña. Brigida , D. Jose Francisco , Dña. Francisca , D. Abilio y D. Bienvenido , representados en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigidos por el Letrado D. Victoriano Lacarra Lanz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Santos-Julio Laspiur García en nombre y representación de Dª Brigida , D. Jose Francisco , Dª Francisca , Abilio y D. Bienvenido en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra Dª Yolanda estableció en síntesis los siguientes hechos: en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas en fecha 5 de enero de 1972, los padres de los hoy actores, D. Nicanor y Dª Carmen , que desde hacía tiempo vivían separados en distintos domicilios, pactaron dejar la legítima foral navarra a sus hijos y demás herederos forzosos instituyendo a sus mencionados hijos como herederos en partes iguales. El 21 de febrero de 1985, el matrimonio se disolvió por causa de divorcio. Por escritura pública de 25 de febrero de 1985, el padre de los actores hizo a sus hijos donación mortis causa 'por quintas e iguales partes de las 8.400 acciones de Terradisa S.A que le pertenecen en la actualidad así como de las que pueda adquirir en lo sucesivo hasta su fallecimiento'. D. Nicanor contrajo matrimonio con la hoy demandada Dª Yolanda el 31 de mayo de 1985 y falleció en Pamplona el 8 de julio de 2008. Según resulta del certificado de última voluntad, el padre de los actores y su segunda esposa otorgaron dos testamentos de hermandad. En el primero de ellos, otorgado el 4 de noviembre de 1988, en su cláusula 3ª apartado A) D. Nicanor legó a su segunda esposa 'todos los títulos, valores, acciones y obligaciones de cualquier clase que le corresponden a excepción de las acciones de la Compañía Mercantil Terradisa S.A'.Y en el apartado B) de la misma cláusula instituyó herederos universales a sus cinco hijos. Por último, en su cláusula 5ª, revocó todo testamento otorgado con anterioridad revocando de forma expresa el pacto sucesorio contenido en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con su primera esposa. Al final del testamento existe una diligencia extendida el 7 de noviembre de 1988 por la que se notifica la revocación del pacto sucesorio a Dª Carmen . En el segundo testamento otorgado en fecha 28 de mayo de 2003, legó a sus cinco hijos por quintas e iguales partes la totalidad de las acciones que poseía en la empresa Terradisa y dos locales comerciales sitos en Pamplona, imponiéndoles dos obligaciones: a) los legatarios deberán abonar a su esposa, Dª Yolanda una renta vitalicia de 1.500 euros mensuales actualizables anualmente con el incremento del IPC b) deberán mantener a su esposa como empleada de la empresa Terradisa S.A hasta su jubilación laboral añadiendo diversas previsiones para el supuesto de que por cualquier circunstancia perdiera su condición de empleada de la empresa. En el remanente de sus bienes instituyó heredera universal a su esposa. Por último, revocaron todo testamento otorgado con anterioridad. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la nulidad de la cláusula tercera del testamento de hermandad otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada Dª Yolanda ante el Notario de pamplona D. Joaquin de Pitarque Rodriguez el 28 de mayo de 203 (nº 2148 de protocolo), y consiguientemente, la invalidez del legado así como de la institución de heredera a favor de la demandada contenidos en dicha cláusula. 2º- Declarar que el testamento de hermandad otorgado el 4 de noviembre de 1988 (nº 2834 de protocolo) otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada Dª Yolanda quedó revocado por el otorgado por los mismos testadores ante el Notario Sr. Pitarque, que se menciona en el apartado 1º anterior- 3º.- Declarar la velidez y eficacia del pacto sucesorio convenido por el causante D. Nicanor y su esposa de primeras nupcias Dª Carmen en la estipulación secta de la escritura de capitulaciones que ambos otorgaron ante el Notario de Pamplona D. Jose Gabriel Gaztelu el 5 de enero de 1972 (nº 6 de protocolo), y , en consecuencia, declarar la validez de la institución de herederos dispuesta por el causante a favor de sus cinco hijos, los actores, Dª Brigida , D. Jose Francisco , Dª Francisca , D. Abilio , D. Bienvenido , por partes iguales. 4º.- Condenar en costas a la parte dem,andada.'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de Dª Yolanda , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: las capitulaciones otorgadas por los padres de los actores tuvieron como finalidad regular la situación de separación de hecho en la que éstos se encontraban, constituyendo más que unas capitulaciones matrimoniales, un convenio regulador. La única estipulación poco o nada habitual en un convenio regulador es la sexta, en la que no pactan un régimen sucesorio sino que instituyen herederos por partes iguales a sus cinco hijos, es decir, otorgaron un testamento que, al ser entre dos personas, constituye lo que se denomina testamento de hermandad. El convenio regulador del divorcio lleva fecha de 1 de diciembre de 1984. El 25 de enero de 1985, D. Nicanor otorgó escritura de donación 'mortis causa' en favor a favor de sus hijos de todas las acciones que poseía y las que en un futuro pudiera poseer en la empresa Terradisa S.A. La donación fue la condición impuesta por Dª Carmen a la firma del convenio regulador para evitar un divorcio contencioso secundada en ello por sus hijos que también intervenían en las conversaciones y exigían esa misma donación. Son ciertos los dos testamentos de hermandad otogados entre Dª Yolanda y su esposo. En el primero de ellos, D. Nicanor revoca de forma expresa el pacto sucesorio contenido en la escritura de capitulaciones. Dicha revocación le fue notificada fehacientemente a Dª Carmen , que no contestó al requerimiento. En el segundo testamento, ambos esposos revocan cualquier testamento anterior y D. Nicanor revoca además la disposición contenida en la cláusula sexta de las capitulaciones matrimoniales o de divorcio. Esta disposición no puede considerarse parte del contenido del testamento de hermandad, es una decisión personal y unilateral al margen del testamento. La voluntad del padre de los actores ha sido siempre la misma, que sus cinco hijos recibieran todas las acciones de la empresa Terradisa. En el último testamento les incluyó además como legado, dos locales unidos a la actividad de la empresa de un valor importante con la condición de que su segunda esposa viera cubierta sus necesidades vitales tal y como él deseaba. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando integramente la demanda interpuesta por a instancia de Brigida , Jose Francisco , Francisca , Abilio y Bienvenido representado por el Procurador Santos Julio Laspiur García, y asistido por el Letrado Victoriano Lacarra Lanz, contra Yolanda representado por el Procurador Mª Teresa Igea Larrayoz y defendido por el Letrado Alfonso Ugarte Garcia. Debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición de costas al demandante.'

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 25 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de Dª. Brigida , D. Jose Francisco , Dª. Francisca , D. Abilio y D. Bienvenido , contra la Sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 5 en Juicio ordinario nº 4/2009 , debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando la presente en su lugar por la que declaramos: a) la nulidad de la cláusula tercera del testamento de hermandad otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada Dª. Yolanda ante el Notario de Pamplona D. Joaquín de Pitarque Rodríguez el 28 de mayo de 2003 (núm. 2148 de protocolo); b) haber sido revocado el testamento de hermandad otorgado el 4 de noviembre de 1988 (núm. 2834 de protocolo) otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada Dª. Yolanda por el otorgado por los mismos testadores ante el Notario Sr. Pitarque, que se menciona en el apartado anterior; c) la validez y eficacia de la estipulación sexta de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por el causante D. Nicanor y su esposa de primeras nupcias Dª. Carmen , ante el Notario de Pamplona D. José Gabriel Gazteul, el 5 de enero de 1927 (núm. 6 de protocolo) y, en consecuencia, la validez de la institución de herederos dispuesta por el causante a favor de sus cinco hijos, los actores, Dª. Brigida , D. Jose Francisco , Dª. Francisca , D. Abilio , D. Bienvenido , por partes iguales;d) la nulidad de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia a favor de la Sra. Yolanda , efectuada el 24 de noviembre de 2008 ante el Notario de Pamplona D. Anastasio Herrero Casas. Con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.'

QUINTO.-Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a ocho motivos, cuatro de infracción procesal y cuatro de casación. Primero:por infracción del art. 209 apartados 3 ª y 4ª LEC . Segundo:por infracción del art. 218.1 , 2 y 3 LEC . Tercero:por error de derecho en la valoración de la prueba al infringir los arts. 216.1 , 317.1 y 319 LEC . Cuarto:por error de derecho en la valoración de la prueba por infracción del art. 386 LEC . Quinto:por inaplicación de la Ley 199 párrafo 1º del Fuero Nuevo. Sexto:Por error en la aplicación de la Ley 210 y 201 Revocación a) 2. párrafos 1º y 2º del Fuero Nuevo. Séptimo:Por inaplicación de la Ley 201, párrafo 1º 'Ineficacia' del Fuero Nuevo. Octavo:por inaplicación de la Ley 204 párrafo 1º, supuesto 2 del Fuero Nuevo.

SEXTO.-Por auto de fecha 9 de febrero de 2011, dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los motivos que en el mismo se articulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho rcurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 25 de marzo de 2011, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 10 de mayo de 2011.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

Fundamentos

PREVIO.-Los antecedentes procesales del pleito.

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por los hijos habidos del matrimonio contraído entre D. Nicanor y Dª Carmen , en cuyo suplico se interesaba:

1°.- Declarar la nulidad de la cláusula tercera del testamento de hermandad otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada D Yolanda ante el Notario de Pamplona D. Joaquín de Pitarque Rodríguez el 28 de mayo de 2003 (nº 2148 de protocolo) y, consiguientemente, la invalidez del legado así como de la institución de heredera a favor de la demandada contenidos en dicha cláusula.

2º.- Declarar que el testamento de hermandad otorgado el 4 de noviembre de 1988 (nº 2834 de protocolo) otorgado por el causante D. Nicanor y la demandada Dª Yolanda quedó revocado por el otorgado por los mismos testadores ante el Notario Sr. Pitarque, que se menciona en el apartado anterior.

3º.- Declarar la validez y eficacia del pacto sucesorio convenido por el causante D. Nicanor y su esposa de primeras nupcias Dª Carmen en la estipulación sexta de la escritura de capitulaciones que ambos otorgaron ante el Notario de Pamplona D. José Gabriel Gaztelu el 5 de enero de 1972 (nº 6 de protocolo), y, en consecuencia, declarar la validez de la institución de herederos dispuesta por el causante a favor de sus cinco hijos, los actores, Dª Brigida , D. Jose Francisco , Dª Francisca , D. Abilio , D. Bienvenido , por partes iguales.

4º.- Condenar en costas a la parte demandada.

A dicha demanda se opuso la Sra. Yolanda , con quien el Sr. Nicanor había contraído segundas nupcias, solicitando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Pamplona desestimó íntegramente la demanda. Recurrida la sentencia por la parte actora, la Audiencia Provincial estimó el recurso, revocando aquella y dictando sentencia íntegramente estimatoria de la demanda. Recurre la parte demandada, quien estructura su recurso en torno a cuatro motivos de infracción procesal y otros tantos sustantivos. A pesar del planteamiento que se hace en el escrito del recurso, donde se exponen enlazados, estimamos más sistemático separar los motivos de infracción procesal de los de fondo.

Sin embargo, antes de entrar en su exposición y con el fin de facilitar la argumentación hemos de decir que la cuestión nuclear del pleito la constituye la determinación de la naturaleza jurídica de la cláusula sexta contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por los progenitores de los actores, de fecha cinco de enero de mil novecientos setenta y dos. El tenor literal de dicha cláusula es el siguiente: 'SEXTA: Don Nicanor y doña Carmen , después de dejar la legítima foral navarra a sus nombrados hijos y demás herederos forzosos, instituyen herederos por partes iguales a sus hijos Brigida , Jose Francisco , Francisca , Abilio y Bienvenido , con derechos de representación en favor de sus respectivos descendientes legítimos'.

PRIMERO.-Congruencia.

En el primero de los motivos de infracción procesal se alega la vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reprochando a la sentencia dictada en apelación no haber sido congruente con las pretensiones deducidas por las partes. La base de tal alegación estriba en no haberse pronunciado la Audiencia acerca de la naturaleza jurídica de la cláusula controvertida, reproducida en el fundamento jurídico anterior.

Aún siendo ello cierto, y sin perjuicio de la valoración que más adelante haremos sobre el silencio de la Audiencia sobre tal particular, el motivo no puede ser estimado, ya que la sentencia recurrida ha dado respuesta a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora; debiendo recordarse que la demandada sólo interesó la desestimación de aquellas. Existe un sólido criterio jurisprudencial al respecto, del que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 66/2009 de 5 febrero , en cuyo fundamento jurídico segundo, se dice 'La supuesta incongruencia omisiva que se denuncia en los motivos primero y tercero del recurso extraordinario no pasa de ser meramente nominal, inexistente, en suma, pues el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )' - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial'.

Este criterio ha sido reiteradamente aplicado por esta Sala, así, por todas, la sentencia 44/2003, 8 de octubre en la que se declara que 'el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando le sirven de fundamento esencial para emitir el fallo; que el referido principio impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido respeto al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, debiendo el Tribunal atenerse a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, siempre que se observe absoluto respecto a los hechos que fundamentan la pretensión y a ésta misma y su causa de pedir, sin perjuicio de la fijación definitiva del soporte fáctico tras el resultado de las pruebas practicadas'.

Dicho cuanto antecede, sí hemos de lamentar que la sentencia recurrida no expusiese su criterio sobre la cuestión jurídica controvertida, por cuanto que resulta difícil pensar en la posibilidad de resolver adecuadamente las pretensiones de las partes sin subsumirlas en las categorías jurídicas adecuadas. Dicho de otra manera, aún cuando nuestra obligación es la de resolver las pretensiones, y esto no hay duda de que se ha hecho, el orillar el pronunciamiento teórico puede comprometer el éxito de la resolución. En cualquier caso, tal obligación es inexcusable para un tribunal de casación, al estar llamado a realizar una función de unificación de doctrina y poder así ayudar a alcanzar el valor constitucional de seguridad jurídica. Por ello y además porque no es cierto que en el caso de autos fuera irrelevante la naturaleza jurídica del pacto, nos pronunciaremos sobre el particular al examinar los motivos de fondo.

Cuanto hemos dicho es de plena aplicación al segundo de los motivos de infracción procesal aducidos, en que se alega la infracción de los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad, congruencia y motivación exigidos; al estar basado en la misma consideración que acabamos de analizar, por lo que también ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Error de derecho en la valoración de la prueba.

Mediante el tercero de los motivos se alega la vulneración de los artículos 216.1 , 317.1 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentándose no haber tenido en cuenta los documentos acreditativos del divorcio de los Sres. Bienvenido Jose Francisco Brigida Francisca Abilio ; más en concreto el convenio regulador y la sentencia de divorcio. Junto a estos se invoca la escritura pública a través de la cual se instrumentó la donación de ciertas acciones, siendo donante el Sr. Nicanor y donatarios sus hijos.

El motivo tampoco puede estimarse, y no cabe hacerlo porque la sentencia no ha ignorado dichos documentos, lo que ocurre es que no les anuda las consecuencias jurídicas que se pretenden por la parte que recurre. Es indudable que el testamento de hermandad deviene ineficaz por el divorcio de los otorgantes, con arreglo a lo dispuesto en la ley 201 del Fuero Nuevo. De ahí que se diga que la Audiencia ha vulnerado tales preceptos, por no haber declarado ineficaz lo que se afirma que es un testamento de hermandad; pero ello no es sino hacer supuesto de la cuestión, ya que el órgano de apelación no ha dicho que comparta tal opinión.

Cuando más adelante resolvamos el problema de la naturaleza jurídica de la cláusula litigiosa, volveremos sobre esta cuestión, pero ahora baste con decir que de compartir la tesis que se expone en el escrito del recurso, la ineficacia del testamento devendría por imperativo legal, no como consecuencia de una infracción procesal en la apreciación de los documentos antedichos.

Por lo que concierne a la escritura de donación, también al analizar los motivos sustantivos nos referiremos a este extremo y su posible repercusión en la institución de herederos de los donatarios. Mas a los efectos del análisis de este motivo de infracción procesal es suficiente con decir, para desestimarlo, que dicho documento ha sido apreciado y valorado por el órgano de la instancia; cuestión distinta es que la parte pretenda sustituir el criterio judicial por el suyo propio, obviamente más subjetivo e interesado.

TERCERO.-Prueba de presunciones.

Le asiste la razón a la parte recurrida en cuanto dice en su escrito de oposición, siendo correcta la invocación del criterio jurisprudencial de esta Sala, plasmado en la sentencia que se cita, sentencia núm. 1/2006 de 6 febrero , en la que se dice 'Las presunciones judiciales a partir de hechos admitidos o probados constituye una técnica facultativa de los tribunales de instancia («el tribunal podrá presumir...», dice el art. 386.1 LECiv ). La jurisprudencia, considerando que la Ley les autoriza pero no obliga a utilizarla, ha venido declarando que cuando los juzgadores no hacen uso de ella, sino de las pruebas directas, para fundamentar su fallo no incurren en infracción de la normativa legal que las contempla ( ss. 13 febrero , 29 marzo , 7 abril y 16 julio 2004 , por todas, del Tribunal Supremo). Precisamente por su particular naturaleza, se ha considerado remota la exigibilidad de su aplicación y excepcional la impugnación casacional de la omisión presuntiva en la instancia ( ss. 5 febrero 1988 , 16 julio 2004 y 24 noviembre 2005 , del Tribunal Supremo), reservada en la jurisprudencia a los casos en que, habiendo sido propuesta y debatida en el pleito (ss. 30 abril y 11 octubre 1990 , 2 junio 1994 , 13 febrero 2004 y 10 noviembre 2005 , del Tribunal Supremo), de los hechos probados resulte «necesariamente», «indefectible e inequívocamente», «con evidencia» o de manera «rigurosamente obligada e ineludible», la certeza de los hechos que pretende deducirse de ellos ( ss. 2 junio 1994 , 31 octubre 1996 , 29 diciembre 1998 y 11 marzo 1999, del Tribunal Supremo y 5 julio 1995 , 16 diciembre 1996 , 12 febrero 1998 , 6 octubre 2003 y 18 octubre 2004 , de este Tribunal Superior de Justicia)...'

A lo reseñado cabe añadir que si se estimase que lo pactado en su día fue un acuerdo sucesorio, la revocación del mismo no se podría producir por los solos hechos que se aducen como indiciarios. El motivo, en consecuencia, ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

CUARTO.-Los pactos sucesorios y los testamentos de hermandad en el derecho navarro.

A.- Exposición del problema. Alguna precisión sobre la prueba pericial: intervención de los notarios en el proceso.

Como hemos reseñado la institución de herederos controvertida forma parte de un acuerdo entre los progenitores de ellos, firmado en el año 1972. En él los instituyentes declaran, expositivo III 'que habiendo surgido desavenencias en dicha sociedad conyugal, desde hace tiempo han suspendido la vida en común, viviendo separados en distintos domicilios',añadiendo en el siguiente que 'deseando regularizar de un modo fehaciente la situación de separación de hecho en que actualmente se hallan, fijando el régimen económico y sucesorio de su matrimonio, formalizan la presente conforme a las siguientes estipulaciones'. Acorde con ello, los estipulantes pactaron como régimen económico de su matrimonio el de separación absoluta de bienes, renunciando el marido al ejercicio de licencia marital que entonces le correspondía, haciéndolo en los términos más amplios, pudiendo en consecuencia su esposa realizar todo tipo de actos de administración y disposición respecto de sus bienes. También renunciaron al derecho de usufructo universal que legalmente les correspondía al fallecimiento de uno de ellos, así como a su participación en los bienes gananciales que pudiera corresponderles al liquidar dicha sociedad conyugal, por el tiempo en que rigió entre ellos el régimen de conquistas. El Sr. Nicanor se comprometió a abonar una pensión alimenticia para el sostenimiento y educación de sus hijos. Y finalmente, como colofón a tales pactos se acordó instituir herederos por partes iguales a sus cinco hijos, cláusula sexta a la que venimos haciendo reiterada alusión.

De lo expuesto surge de forma diáfana una primera conclusión, cual es la de que los otorgantes desearon establecer unos pactos que tuvieran eficacia inmediata, lo cual resulta entendible en un contexto de ruptura conyugal. Téngase en cuenta además que dicho pacto se firmó en el año 1972, cuando en España ni era posible el divorcio ni la posición de los esposos era igual ante la ley.

En varios pasajes del recurso se alude a lo que es frecuente o usual al otorgar un testamento de hermandad, poniéndose también en cuestión que el acuerdo aludido líneas atrás constituya realmente un supuesto de capitulaciones matrimoniales. Antes de entrar en el análisis de tales argumentos, queremos hacer unas aclaraciones sobre un tema que ha surgido a lo largo de la litis, cual es el de la intervención del notario en el proceso, intervención calificada incluso en algún pasaje de la sentencia dictada en la primera instancia como pericial.

El artículo 325 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el concepto de prueba pericial en los siguientes términos 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'. Su finalidad la constituye, por tanto, que el juzgador pueda tener los criterios necesarios para la apreciación de la prueba, al versar sobre aspectos que desconoce. Pero hay algo que el juez no puede desconocer, el Derecho y la ley; y por ello tales cuestiones no pueden ser objeto de prueba pericial, porque la consecuencia sería una vulneración del mandato constitucional que residencia en el poder judicial la labor jurisdiccional. La intervención del notario en el proceso sólo puede ser en condición de testigo, y aún así con carácter excepcional, concretada a aspectos controvertidos que puedan plantearse en actuaciones de las que haya dado fe.

En este sentido, las opiniones que den estos fedatarios públicos no tienen otro valor que el doctrinal, comentario que hacemos por cuanto obra en las actuaciones un informe emitido por un notario en el que expresa su parecer acerca del contenido habitual de los pactos sucesorios y de los testamentos de hermandad. A él se alude en el recurso, calificándolo como informe pericial.

B.- El contenido de los pactos sucesorios y de los testamentos de hermandad: el principio de libertad civil.

Los pactos sucesorios son admitidos con gran amplitud en el derecho de Navarra, disponiendo la ley 172 que 'por pacto sucesorio se puede establecer, modificar, extinguir o renunciar derechos de sucesión mortis causade una herencia o de parte de ella, en vida del causante de la misma. Cuando estos actos impliquen cesión de tales derechos a un tercero será necesario el consentimiento del causante'. Tal precepto ha de ponerse en relación con la ley 177 donde se recogen las distintas modalidades que pueden presentar. Dentro de ellas se encuentran los pactos de suceder, pacta de succedendo, donde se encuadran los simples llamamientos a la sucesión futura sin transmisión actual de bienes. Interesa reseñar, a los presentes efectos decisorios, que el Fuero Nuevo exige, ley 174, la documentación auténtica de tales pactos, ya que han de ser otorgados en capitulaciones matrimoniales o en otra escritura pública.

El Fuero no da una definición del testamento de hermandad, limitándose a decir, ley 199, que es ' el otorgado en un mismo instrumento por dos o más personas'.Como se ha puesto de relieve doctrinalmente, mediante esta ley lo que se pretendió más que dar un concepto fue una proclamación de su validez como contraposición al derecho común, donde como es sabido, artículo 669 del Código Civil , están prohibidos los testamentos mancomunados. Una de las formas más comunes de este testamento es la de la mutua institución de herederos entre cónyuges y con amplias facultades en el sobreviviente para disponer de los bienes; pero ello no impide que su contenido pueda ser otro. A ello ha de añadirse que, según la mejor doctrina, el testamento de hermandad no es una clase de testamento sino un modo de ordenar conjuntamente la sucesión de dos o más personas, en un sólo acto o instrumento, que puede revestir cualquiera de las formas admitidas en la Compilación, excepción hecha de la ológrafa.

Como ha puesto de relieve la doctrina, los pactos que contienen simples llamamientos a la sucesión futura se hallan muy próximos a los testamentos, especialmente a los de hermandad. En este sentido alude la parte recurrente a la gran afinidad que existe entre los contratos de institución recíproca y los testamentos de hermandad, afirmación que siendo inobjetable, ha de matizarse en su aplicación al caso presente, por cuanto que los intervinientes en el convenio controvertido no se instituyeron recíprocamente herederos. En cualquier caso, entre ambas figuras hay una diferencia esencial, cual es la de la irrevocabilidad de los pactos sucesorios y la revocabilidad, siquiera sea condicionada, de los testamentos de hermandad.

Dado el principio de libertad civil que proclama la ley 8 de la Compilación navarra, aplicable desde luego al ámbito de las relaciones familiares y sucesorias, y los términos tan genéricos en que están concebidos legislativamente tanto los pactos sucesorios como los testamentos de hermandad, ambas instituciones pueden tener un muy amplio contenido. Por ello resulta muy difícil establecer su diferenciación en atención solamente a sus concretas disposiciones- máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, se trata de una simple institución de heredero-, siendo, por supuesto, estériles las consideraciones que se hagan acerca de la mayor frecuencia o habitualidad de ciertas disposiciones. Además, para concluir este punto, cabe cuestionar que un testamento de hermandad otorgado por cónyuges en trance de separación sea más habitual que el llevado a cabo por quienes se instituyen recíprocamente herederos; así como que, y esto es más importante, sea frecuente insertar esta forma especial de testar dentro de unas capitulaciones matrimoniales.

C.- Los pactos sucesorios dentro de las capitulaciones matrimoniales.

Abstracción hecha del debate acerca del contenido usual de tales formas de institución hereditaria, debate estéril como hemos indicado, lo que resulta transcendente y decisorio a los efectos de dar solución a la controversia objeto del pleito, es que la ley 80 FN dice, en su apartado quinto, que 'las capitulaciones matrimoniales podrán establecer libremente cualquier régimen de bienes de la familia y ordenar: ...los pactos sucesorios'. Como ha puesto de relieve la doctrina, las capitulaciones matrimoniales han constituido, en el derecho navarro, un instrumento apto para regular no sólo las relaciones patrimoniales de los cónyuges sino también para otras muy variadas cuestiones, entre ellas las sucesorias. Por ello no cabe definirlas en atención a un contenido específico, antes al contrario.

QUINTO.-Examen de los motivos sustantivos del recurso.

A.- La cuestión nuclear de la litis.

La cuestión nuclear del pleito estriba en determinar la naturaleza jurídica de lo pactado, el cinco de enero de 1972, por D. Nicanor y quien era entonces su esposa Dª Carmen , progenitores ambos de los actores, hoy recurridos. En la cláusula sexta de la escritura que recogió las capitulaciones matrimoniales de aquellos, se acordó, como ya hemos visto en el previo de los fundamentos de esta resolución, la institución como herederos, por partes iguales, de sus cinco hijos.

Para la parte actora lo acordado responde a la conceptuación jurídica de un pacto sucesorio, regulado en la ley 172 y siguientes del Fuero Nuevo de Navarra, mientras que para la parte demandada, hoy recurrida, se trata de un testamento de hermandad, contemplado en la ley 199 y siguientes del mismo texto legal.

La sentencia recurrida, como ya ha quedado dicho en otro apartado de esta resolución, no se pronuncia al respecto, al entender que cualquiera sea la calificación jurídica que se haga de tal acuerdo las consecuencias a las que se llega son las mismas. La Sala no comparte tal criterio. Expondremos a continuación porqué.

B.- La revocabilidad de los testamentos de hermandad.

Mediante el primero de los motivos de fondo, sexto según el orden del recurso, se alega la infracción de la ley 201 del Fuero Nuevo, que alude a la revocabilidad de los testamentos de hermandad.

Antes de entrar en el estudio del motivo conviene hacer, siquiera sea sucintamente, una exposición de los hechos relevantes para su resolución. Años después del otorgamiento del pacto cuya naturaleza jurídica se discute, las partes del mismo se divorciaron; contrayendo el Sr. Nicanor nuevo matrimonio, procediendo en el año 1988, a otorgar con su esposa testamento de hermandad. En él acordó la revocación del otorgado con su primera esposa, revocación que fue notificada a la Sra. Carmen por el notario que autorizó la escritura; el testamento en cuestión fue revocado por otro, también de hermandad, de fecha 28 de mayo de 2003.

Al analizar los motivos de infracción procesal, y líneas atrás, hemos aludido al criterio de la Audiencia Provincial conforme al cual las consecuencias prácticas de que el pacto litigioso tenga una naturaleza u otra-pacto sucesorio o testamento de hermandad-son las mismas. Procede ahora ahondar en lo erróneo de tal afirmación. El razonamiento de la Audiencia cabe resumirlo del modo siguiente: si se considerase que lo pactado en el año 1972 entre el Sr. Nicanor y su primera esposa fue un testamento de hermandad, es cierto que habría sido revocado por la voluntad unilateral de aquél, debidamente notificada a la otra otorgante, posibilidad admitida por la mentada disposición del Fuero. Tal voluntad revocatoria se plasmó en el mismo instrumento que recogió el testamento de hermandad, ya citado, otorgado por el Sr. Nicanor con su segunda esposa. Ahora bien, según el parecer de la Audiencia, como quiera que este testamento fue revocado años más tarde por sus otorgantes, quienes otorgaron otro de la misma naturaleza, dicha revocación tiene un carácter absoluto, afectando a la totalidad de las disposiciones del otorgado en 1988, inclusive, y esto es lo fundamental, a la voluntad del Sr. Nicanor de revocar el testamento de hermandad otorgado con su primera esposa.

Hemos de dar la razón a la parte recurrente cuando afirma que el hecho de que se recogieran en un mismo instrumento el testamento de hermandad entre el Sr. Nicanor y la Sra. Yolanda , la demandada, hoy recurrente, y la decisión de aquél de revocar lo pactado en su día con la Sra. Carmen , no priva al acto revocatorio de su sustancialidad propia y, por supuesto, totalmente independiente del testamento de hermandad otorgado coetánea- mente. Por ello, la revocación posterior de éste afectó a lo pactado entre ellos pero no al acto revocatorio unilateral del Sr. Nicanor . Así las cosas, si lo pactado por él y su primera esposa en el año 1972 hubiese sido un testamento de hermandad, le asistiría la razón a la parte recurrente, ya que habiéndosele notificado fehacientemente a aquella la voluntad revocatoria del otro otorgante, aquél habría devenido ineficaz.

Pero la aceptación del razonamiento no implica que estimemos el motivo, y no podemos hacerlo porque no compartimos el criterio de la parte recurrente de que el pacto litigioso sea un testamento de hermandad, habiendo llegado el momento de afirmar que se trata de un pacto sucesorio, y, en consecuencia, irrevocable unilateralmente.

C.- El criterio instrumental como elemento determinante.

Lo acordado por el matrimonio Nicanor - Carmen en al año 1972 fueron unas capitulaciones matrimoniales, a través de las cuales dieron respuesta, en el ejercicio de su libertad, a una situación conyugal que desgraciadamente no tenía en la España de la época una solución legal adecuada. No podemos, en consecuencia, compartir el criterio del recurrente, apoyado en alguna consideración doctrinal, con arreglo al cual la calificación adecuada sería la de unas 'capitulaciones de divorcio' y no la de unas capitulaciones matrimoniales, que el recurrente califica como 'típicas', entendiendo por tales las otorgadas por quienes van a contraer matrimonio y no a separarse. Con arreglo a este parecer se pretende obtener la conclusión de que las capitulaciones litigiosas no pudieron la sede adecuada para albergar un pacto sucesorio.

A dicha exposición cabe objetar, en primer término, que no se aprecia obstáculo alguno a que los cónyuges pudieran establecer pactos capitulares acordes con su situación personal; es más, tal posibilidad cabe subsumirla en la ley 80, 7) FN 'Cualesquiera otras disposiciones por razón de matrimonio'. Y en segundo lugar, hemos de reiterar cuanto hemos dicho con anterioridad acerca de la irrelevancia del argumento basado en la mayor o menor frecuencia de ciertos pactos. Para decidir si lo pactado es o no subsumible en la categoría precitada habrá de estarse a si ese contenido es posible con arreglo a las previsiones legales, sin distorsionar o infringir sus principios esenciales, y, en segundo lugar, a examinar si la voluntad de las partes es acorde con la finalidad de dicho instituto legal.

Sentados tales parámetros, no ofrece duda la posibilidad ya indicada de incluir en unos capítulos matrimoniales un pacto sucesorio, posibilidad corroborada por las leyes 173, 174 y 175 FN, cuyo contenido se configura en la ley 177 en términos de extraordinaria amplitud, admitiéndose también, ley 179, varias modalidades de pactos de institución. Por ello, la inclusión de un pacto sucesorio en unas capitulaciones no sólo no fuerza su aptitud instrumental sino que forma parte de su esencia.

Desde otro punto de vista, complementando lo anterior, debemos resaltar que la posibilidad de incluir un testamento de hermandad en unas capitulaciones matrimoniales no sólo carece de toda previsión legal, a diferencia de lo que ocurre con los pactos sucesorios, como acabamos de ver, sino que tampoco se cohonesta bien con su tipicidad legal. El carácter que el testamento de hermandad tuvo en sus orígenes-equiparable, según algunos tratadistas, a los pactos sucesorios- ha dado paso a ser un modo de ordenar la sucesión por causa de muerte, siquiera sea con la particularidad de no hacerlo un sólo testador sino varios; y ello exige un instrumento específico, distinto y autónomo de cualesquiera otros pactos.

D.- La voluntad de los instituyentes.

En cualquier ámbito del derecho es siempre una cuestión de enorme dificultad la de averiguar cuál fue la voluntad de la persona al pactar o realizar u omitir alguna conducta.

En relación al caso que nos ocupa, no repugna a la razón que dada la legislación vigente en el año 1972 los cónyuges buscarán la solución más adecuada para ordenar sus relaciones personales, patrimoniales y sucesorias, en atención a su libre voluntad, y así lo hicieron. Acorde con ello, pactaron, como hemos visto, disposiciones de tales clases, que siendo heterogéneas constituyen, sin embargo, un todo armónico.

No insistiremos más en la idea ya expresada de la gran similitud existente entre ambas instituciones, pudiendo añadirse a lo hasta ahora dicho que dada la gran amplitud de contenidos que puede tener la testamentificación en mancomún y que para su existencia la Compilación no parece exigir otra cosa que la mera concurrencia de disponentes en un sólo acto, cabe pensar en si es exigible algún elemento identificativo de carácter volitivo que permita su diferenciación de los pactos sucesorios.

La doctrina ha indagado en esta cuestión, en la necesaria búsqueda de los elementos que diferencien la ordenación contractual de la sucesión del testamento colectivo. Como ya hemos reseñado líneas atrás, probablemente la forma más común y conocida de éste sea el testamento entre cónyuges, buscando estos dotar a su patrimonio de un destino común. Por ello, se ha dicho, parece necesaria la existencia de una cierta vinculación e interdependencia entre las disposiciones de los cotestadores en mancomún. En tal sentido se ha argumentado que lo que le distingue del contrato es que no hay dos voluntades contrapuestas sino una suma de voluntades coincidentes.

No nos consta la existencia de precedentes jurisprudenciales sobre esta diferenciación, excepción hecha de la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 30 de noviembre de 1967 , en la que se abunda en la idea que acaba de reseñarse: la coincidente voluntad de dotar de unidad al acto de disposición. Dispone dicha sentencia que 'Que, abordado el problema de la naturaleza jurídica del testamento mancomunado desde el plano doctrinal, pero con especial referencia al Derecho positivo, al que necesariamente ha de contraerse la sentencia, el sector científico más autorizado ve en él un negocio colectivo o acto jurídico complejo constituido por dos declaraciones de voluntad, unitariamente conjuntas en el vínculo del consentimiento, que persiguen iguales intereses, se dirigen a un mismo fin y allí se funden en el asentimiento conjunto o mancomunado; de tal suerte que ambas declaraciones de voluntad se encuentran, al producirse el consentimiento, una al lado de la otra, y no una frente a la otra, como en el contrato sucede al perseguir las partes intereses opuestos o cuando menos distintos; razonamientos que conducen a proclamar que toda cuestión que afecte a la mancomunidad testamentaria implica no una forma de testar, como erróneamente se atribuye por la sentencia recurrida, sino una modalidad del consentimiento de los testadores'.

De todo lo expuesto cabe colegir la imposibilidad o gran dificultad de establecer criterios diferenciadores apriorísticos, de modo que la determinación de la naturaleza contractual o testamentaria de una institución ha de verificarse en atención a las particulares circunstancias concurrentes.

E.- Conclusión: se trata de un pacto sucesorio dentro de unas capitulaciones matrimoniales válidas.

Como resumen de todo lo expuesto, afirmamos la validez de las capitulaciones matrimoniales, puesta en entredicho en el recurso, y, en consecuencia su aptitud para albergar, junto a otro tipo de disposiciones, un pacto sucesorio. Como quiera, además, que no ofrece duda que los otorgantes quisieron hacer una regulación inmediata de sus relaciones personales, patrimoniales y sucesorias, esta voluntad encuentra perfecto acomodo la categoría del pacto sucesorio.

En consecuencia procede la desestimación del quinto de los motivos del recurso, a través del cual se alegaba la infracción de la ley 199, párrafo primero, del Fuero Nuevo.

SEXTO.-La revocación del testamento de hermandad como consecuencia del divorcio de los otorgantes.

Mediante el séptimo motivo se aduce que conforme a la ley 201, si el testamento de hermandad se hubiera otorgado por marido y mujer, la sentencia posterior de divorcio produce su ineficacia. Así las cosas y como quiera que los otorgantes del pacto litigioso se divorciaron con posterioridad a su firma, se afirma que éste devino ineficaz, por lo que se reprocha a la sentencia discutida la vulneración de tal ley al no haber declarado la citada consecuencia.

El motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores por cuanto que ello sería así si lo pactado fuese un testamento de hermandad, pero no lo es, ya que es un pacto sucesorio, al que no resulta de aplicación la citada ley.

SEPTIMO.-Infracción de la ley 204.

Mediante el último de los motivos se aduce la inaplicación de la ley 204, párrafo primero supuesto 2 del Fuero Nuevo. Conforme a tal ley, ninguno de los otorgantes del testamento de hermandad podrá disponer a título lucrativo de sus propios bienes, salvo que lo haga de conformidad con todos los testadores.

También en este motivo la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, al partir de la afirmación de que lo pactado fue un testamento de hermandad. Pero como quiera que no lo es, por cuanto hasta ahora se ha razonado, no le resulta de aplicación tal disposición. No obstante, en la exposición del motivo la parte que recurre concluye con una especie de alegación alternativa, haciendo una breve referencia a la donación que el causante hizo en favor de sus hijos, los actores, pretendiendo deducir del consentimiento de éstos su aceptación a la modificación del pacto sucesorio. Además de que la renuncia ha de ser expresa, faltaría la voluntad de la persona con quien se pactó, la Sra. Carmen ; a mayor abundamiento cabe añadir que no se advierte ninguna incompatibilidad entre el pacto de institución de heredero y el otorgamiento en favor de ellos de una donación modal.

OCTAVO.-Costas procesales.

Aún cuando procede la desestimación del recurso, es lo cierto que ello obedece a razones no coincidentes con las recogidas en la sentencia recurrida, discrepancias que hemos puesto de manifiesto a lo largo de nuestra fundamentación. En su virtud, haciendo uso de la facultad que nos concede el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 del mismo texto legal , estimamos procedente no verificar especial de las costas procesales originadas por el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la procuradora Dª María Teresa Igea Larrayoz, en nombre y representación de Dª Yolanda

2º.- Confirmar la sentencia dictada en grado de apelación el 25 de noviembre de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra .

3º.- No procede verificar especial imposición de las costas causadas en casación.

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados que al margen se expresan.