Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 936/2010 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 936/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 909/2009

S E N T E N C I A núm. 9/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 909/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, a instancia de MUSSAP Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra LEITER MONTAJES INDUSTRIALES SL Y MAPFRE INDUSTRIAL SEGUROS SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de MUSSAP Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que des estimando íntegramente la demanda interpuesta por AXA SEGUROS GENERALES S.A. y MUSSAP contra MAPFRE INDUSTRIAL S.A. y LEITER MONTAJES INDUSTRIALES S.L, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todo pronunciamiento en contra, condenando a la actora al pago de las costas devengadas en el proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de MUSSAP Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de diciembre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Mediante la presente litis "AXA SEGUROS GENERALES", antes denominada "WINTERTHUR", aseguradora de las entidades "Carfeber S.C.P." y "Talleres Cerpla" que intervinieran en las obras de reforma de unas instalaciones de "Carnes de Teruel" y "Porcino de Teruel" aseguradas por "Banco Vitalicio" y donde el 22.1.2005 se desencadenó un incendio reclama junto a "MUSSAP" aseguradora de "Estudios Pólux", tambien interviniente en la misma fecha y en las mismas obras las respectivas sumas de 158.049,68 euros y 53.349,90 euros que han pagado por otra de las intervinientes "LEITER MONTAJES INDUSTRIALES" y su aseguradora "MAPFRE", todo ello con fundamento en el artículo 1145 del Código Civil . Por la aresolución de primer grado, razonándose que no se dan los presupuestos contemolados en dicho artículo se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alzan las demandantes que reproducen su pretensión y alegan que los presupuestos dimanan de contrato.

TERCERO .- El artículo invocado por las demandantes reza en lo menester: "El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago solo podrá reclamar a sus codeudores la parte que a cada uno corresponda...". La cuestión estriba en que los reclamantes no han demostrado que los demandados tengan la condición de deudores.

Las demandantes alegan haber todas las entidades presuntamente responsables llegado a un acuerdo para el verano de 2007 pagar al damnificado; pero es lo cierto que el acuerdo transaccional que aquéllas aportan de documento 8 lleva fecha de diciembre del mismo año y en dicho acuerdo no participaron las ahora demandadas, aunque las panticipantes se reservan el derecho de accionar contra aquéllas, lo cual no vincula a las ahora demandadas que no prestaron el consentimiento. Por otra parte la transacción no fué homologada judicialmente sino que se dictó auto de desistimento conforme a lo dispuesto pr el art 22.1 LEC . Las demandantes alegan que verbal y tácitamente las ahora demandadas aceptaron el acuerdo, lo que por éstas se niega, por lo que hay que estar a lo dispuesto por el art. 217 de la LEC , y al tratarse de hecho constitutivo la carga de la prueba corrresponde al actor. El hecho de que los demandados que no suscriben la transacción no impugnen el desistimiento no implica que estén de acuerdo en una transacción no consentida, contrariamente a lo que sostiene la apelante, sino que les favorece el desistimiento (ar. "ex art. 20.3 "infine" ). Consiguientemente ni judicialmente ni tampoco contractualmente resulta laa condición de deudoras por parte de las demandadas. A mayor abundamiento la ausencia de tal condiición se justifica mediante las siguientes premisas de conclusión:

1ª.-En la acción que ejercitara "BANCO VITALICIO C.A." para resarcirse del pago efectuado a su asegurada se hace referencia al informe del perito D. Melchor , aportado por la accionante de documento 7 en esos autos, en lo que aquí importa: "es una zona con cierto riesgo de incendio, ya que en el momento en que éste ocurrió los paramentos mostraban descubierto su revestimiento de poliuterano expandido (SIC) material combustible. Se tiene conocimiento de que en ese punto se venían realizando trabajos de soldadura con hilo de plata para lo que se utilizaba un soplete o llama de gas con el objeto de fundirlas y soldar juntas de tubería de cobre, concluyendo el perito que fué un aporte externo de llama derivada de los trabajos de soldadura de hilo de plata por medio de un mechero de gas, siendo la empresa que venía realizando tales trabajos la entidad YorK y su subcontratada -Carcerber-". Por esta razón inicialmente no se demandó a "Leiter", se hizo posteriormente en ampliación de demanda a consecuencia de que se excepcionara litisconsorcio pasivo necesario. En el acto de la vista aclara que coincide con la mayoría de peritos, en concreto con el Sr. Carlos Francisco

2ª.-El Sr. Benjamín perito a instancia de Leiter manifiesta que incorpora en su informe el de bomberos que advierten de que los trabajos correspondientes a la entidad Carcerber consistían en corte y soldadura y que donde se estaban efectuando esos trabajos había oxígeno que es el elemento comburente , acetileno y poliuretano, material altamente combustible

3ª.-D. Higinio perito a instancia de la demanidada, aclara que el foco del incendio se localizó donde estaba trabajando Carterber, en concreto se centra en la parte superior de la vertical del andamio donde estaban los empleados de esta empresa.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y susiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO .- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recrso a la recurrente. (arts. 394 y 398)

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUSSAP Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 909/2009, por el Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona, contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de junio de 2010 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.