Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 364/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000009/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a once de Enero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Verba-Divorcio, núm. 151 de 2010, Rollo de Sala núm. 364 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Reinosa, seguidos a instancia de D. Nicolas contra Dª. Esther , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes: Dª. Esther , representada por la Procuradora Sr. Vara del Cerro y defendida por la Letrado Sra. Garcia-Guinea; y D. Nicolas , representado por el Procurador Sr. Gonzalez Castrillo y defendido por el Letrado Sr. Casanueva Muñoz y apelada el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de enero de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Castrillo en nombre y representación de D. Nicolas , contra Dª. Esther declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, así como todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, debiendo mantenerse las medidas decretadas en la sentencia de fecha de 13 de diciembre de 2004 de separación de ambas partes con la siguiente notificación: El padre deberá abonar a favor de la hija menor, Melisa , en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 275 euros mensuales a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto, cantidad que se revalorizará anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el IPC. No procede hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante y demandada prepararon recursos de apelación, que se tuvieron por preparados; interpuestos en forma, y dado traslado de los mismos a la contraparte, que se opusieron al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que, tras la celebración de vista para valoración de la nueva prueba documental aportada, se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Tanto don Nicolas como doña Esther han solicitado en esta segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado; el primero para que reduzca aun mas la pensión alimenticia en ella fijada y la segunda para que se aumente hasta la que venia establecida en la sentencia de separación. El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: 1.- Es patente que la alegación relativa a las retenciones sufridas por el actor a consecuencia de la ejecución forzosa de sus obligaciones pecuniarias por los alimentos de su hija en modo alguno puede ser considerada justificante de una reducción del importe del a pensión; el origen de tal retención es definitiva un incumplimiento voluntario de la obligación, y por tanto no puede pretender el incumplidor que una misma obligación se compute dos veces a efectos de evaluar sus cargas familiares, ni obtener un beneficio de su propio incumplimiento. Pero descartado esto, son dos los hechos relevantes que confluyen sobre la situación económica del actor y que justifican una minoración de la pensión: de una parte, la pérdida de su trabajo con la consiguiente disminución de ingresos; de otra, el nacimiento de un nuevo hijo.

2.- Por lo que respecta al empeoramiento de su fortuna en razón a su situación laboral, las pruebas aportadas son ciertamente insuficientes para cuantificar con detalle cuales sean los ingresos de don Nicolas , pero no permiten desconocer la realidad de una razonable disminución importante de los mismos; así, a principios de 2010 percibía unos ingresos brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extras, de casi 1.650 euros al mes; aunque ese contrato finalizó y fue nuevamente contratado en la misma empresa en fecha 2 de Marzo de 2010, causó baja en Enero de 2011; tras esa baja consta como demandante de empleo, sin que a la fecha conste que tal situación haya variado pese a lo alegado en la oposición al recurso, debiendo partirse por tanto de que viene percibiendo la correspondiente prestación por desempleo - ni siquiera se ha alegado que no sea así o se haya extinguido-, que aun no pudiendo ser calculada en este pleito con exactitud, ha de ser necesariamente inferior a aquella base de cotización y nunca superior al máximo legal.

3.- Respecto del nacimiento de un nuevo hijo, esta Audiencia, como ya ha expuesto en otras muchas ocasiones, no puede compartir el criterio de la juzgadora de instancia sobre que se trata de un suceso voluntario asumido por el progenitor que por eso no puede tener incidencia en la pensión de otro hijo, y debe recordar que el art. 39,2 de nuestra Constitución asegura la igualdad de todos los hijos ante la Ley con independencia de su filiación, y en su apartado 3, impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad, sin distingo alguno por razón de filiación; y que el Código Civil, como no podía ser de otra manera, tampoco hace distingo alguno al regular los alimentos (arts. 142 y ss .) entre los hijos habidos de distintas uniones ni, desde luego, reconoce derecho alguno de 'primogenitura' o privilegio por el hecho de haber nacido primero; por consiguiente, es inconcuso que en nuestro derecho todos los hijos tienen los mismos derechos frente a sus progenitores y ninguno puede alegar preferencia para gozar de alimentos o el privilegio de tenerlos en mayor cantidad, y por eso el hecho de tener ya reconocido un derecho a alimentos cuando nace otro hijo no permite considerar aquel derecho como inmutable, pues antes al contrario, los derechos del nuevo hijo deben ser también atendidos en igual medida y ello exigirá siempre una valoración de las circunstancias del caso concreto en orden a determinar si la atención de las necesidades del nuevo hijo permiten o no mantener la contribución que venía fijada para los anteriores, que es lo decisivo ( STS. 3 Octubre 2008 ); cuando no sea así -lo que no tiene por qué ocurrir siempre-, es claro que habrá de reducirse la pensión alimenticia de los primeros en lo necesario para asegurar los alimentos del nuevo hijo, que en modo alguno puede verse privado de ellos por el hecho de tener hermanos mayores. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, en que incluso aunque don Nicolas percibiera los mismos ingresos que tenia con anterioridad al nacimiento de este segundo hijo, lo que no es del caso según se ha expuesto, es claro que su situación económica no es tal que haga irrelevante a estos efectos esas nuevas necesidades, y que esa nueva carga familiar, ineludible, disminuye su fortuna de forma sensible.

TERCERO: Valorando las circunstancias antedichas, y aun considerando cuanto se alega por doña Esther acerca de su propia situación economía y las necesidades de Melisa , este tribunal considera procedente, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91 y 146 CC . y atendiendo a que a una innegable disminución de ingresos en la situación de desempleo se suma el aumento de cargas familiares que supone el nuevo hijo, lo que no fue considerado por la juzgadora de instancia, estimar parcialmente el recurso interpuesto por don Nicolas y reducir algo mas la pensión alimenticia, hasta la suma de 225 euros mensuales que se considera en todo caso proporcional, necesaria y posible, lo que será efectivo desde el próximo mes de Febrero; suma que será actualizable anualmente conforme ya venia acordado. Procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por doña Esther .

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede imponer a los recurrentes las costas de esta alzada, ni al principal por la estimación parcial del recurso, ni a la apelante por adhesión habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho que plantea la cuantificación de la pensión alimenticia de la menor.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Nicolas contra la ya citada sentencia del juzgado, que ser revoca en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Se fija en 225 euros el importe de la pensión que deberá abonar don Nicolas a doña Esther para alimentos de su hija menor Melisa a partir del 1 de febrero de 2011; esa suma se actualizará anualmente conforme ya viene acordado en la recurrida.

3º.- Desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por doña Esther .

4º.- No se hace especial imposición de las costas causadas por ambos recursos en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.