Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 230/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

DE APELACIÓN CIVIL

0230/2011

PROCESO ESPECIAL MATRIMONIAL

DE MODIFICACION DE MEDIDAS

0756/2009

DE PRIMERA INSTANCIA

VALVERDE DEL CAMINO 2

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en el recurso de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

AÑO

En la Ciudad de Huelva, a veinte de enero del dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana-María Batanero Fleming, en nombre y representación procesal de Joaquina , contra la sentencia dictada, con fecha diez de junio del dos mil once, en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 756 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia dos de los de Valverde del Camino.

Intervinieron como parte apelada , el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Tenor Martínez, en nombre y representación procesal de Baldomero .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha diez de junio el dos mil once, se dictó sentencia número , en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 756 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia dos de los de Valverde del Camino.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... [Debo] desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Batanero Fleming, en nombre y representación de Joaquina , con imposición de costas a la parte actora....»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana- María Batanero Fleming, en nombre y representación procesal de Joaquina .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista. Deliberado y votado el pasado día dieciocho, quedó el proceso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

Primero:

La sentencia recurrida invocó argumentos razonables que este tribunal comparte, asume y tiene por reproducidos en aras de la mayor brevedad de la presente sentencia.

La resolución de los conflictos jurídicos en materia de familia parte de las alegaciones y pretensiones respectivas de las partes y del resultado de las pruebas que se practiquen en juicio. Con su resultado, el órgano jurisdiccional toma su decisión sobre la fijación actualizada de los hechos litigiosos.

Pero el contexto fáctico litigioso puede cambiar, en cuyo caso cabrá pretender una modificación de las medidas inicialmente adoptadas para acomodarlas a la nueva situación.

Se afirma, por eso, que tales medidas se entienden « rebus sic stantibus », esto es, vigentes mientras persisten los presupuestos de hecho que determinaron su adopción.

La dependencia del mantenimiento de la vigencia de la resolución judicial de la persistencia de esos presupuestos ha terminado por ser admitida como doctrina jurisprudencial general. La Sentencia de 17 de mayo del 1957, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , establece por vez primera los requisitos necesarios para su aplicación:

1.° Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

2.° Desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que derrumba el contrato por «aniquilamiento» del equilibrio de las prestaciones.

3.° La sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles que son las que originan los dos requisitos anteriores.

Cuando estos presupuestos concurren -se explica en la bibliografía especializada- en nuestro Derecho existe consenso sobre la necesidad de acudir al órgano judicial, el contratante perjudicado por la alteración de las circunstancias no puede por sí solo determinar las consecuencias que provoca dicha alteración sobre el contrato. Serán los Tribunales, pues, los que decidan qué es lo que procede.

Sin embargo, por lo que respecta a qué es lo que puede decidir el Juez, se discute si la alteración sobrevenida provoca la extinción (resolución) del contrato o más bien su revisión y correspondiente modificación.

Y ha terminado por trasplantarse al Derecho de las crisis matrimoniales.

Claramente lo establece así el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil español:

«... Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. ...».

El artículo 91 del vigente Código Civil establece, sintónicamente que «... [en] las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. ...».

Los criterios dominantes a propósito de la aplicación de estos principios al Derecho de las crisis matrimoniales se han resumido de este modo:

[1] So pretexto de una demanda de modificación de medidas por alteración sustancial de circunstancias, no puede entenderse ni pretenderse una nueva valoración sobre los hechos preexistentes tenidos en cuenta en su día para dictar las vigentes. Se insiste: se pueden alegar hechos nuevos diferentes de los tenidos en cuenta en una resolución anterior pero no intentar revisar aquellos de que se partió en ella como probados.

[2] La variación de circunstancias debe ser notable e imprevisible, en el sentido de no tenerse en consideración cambios cualitativos o cuantitativos de escasa consideración e incidencia no sustanciales, sobrevenidos con posterioridad e imprevistos, a tenor del desarrollo ordinario en el cumplimiento de la medida adoptada.

[3] No pueden contemplarse medidas ex novo no previstas en la sentencia, puesto que ello supondría no una modificación de las ya acordadas, sino el establecimiento de aquellas omitidas en el proceso principal, aunque es cierto que, de producirse esta circunstancia, con infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil que exige imperativamente su adopción y pronunciamiento judicial, aún en la hipótesis de falta de petición o acuerdo de las partes, por tratarse de cuestiones de orden público o de derecho necesario que afectan a derechos personalísimos pero objeto de tutela judicial efectiva, éstas podrían solicitar su adopción con posterioridad "si no se hizo en trámite de aclaración de sentencia por la omisión producida", en cuyo caso el procedimiento a seguir sería el ordinario, es decir, convenio regulador de caracter complementario al anterior o sentencia judicial dictada ( D.A. 6.a o nuevo artículo 777 de la L.E.C .) o trámite incidental contencioso (D.A.5.a o artículo 773 que deroga la anterior) si no existiera acuerdo interpartes, aunque se trata de un supuesto excepcional o de laboratorio jurídico.

[4] Tampoco debería considerarse la idoneidad de articular dicha solicitud por la omisión producida en el trámite de ejecución de sentencia, al no tratarse del cumplimiento y desarrollo de los pronunciamientos contenidos en ésta, sino de una declaración «ex novo» que lo hace formalmente inviable, aunque materialmente tuviera las mismas garantías de contradicción y defensa.

[5] Esta alteración de circunstancias no tiene una eficacia definitiva por sí misma o puede contemplarse individual o aisladamente, sino que debe relacionarse necesariamente con la valoración de las restantes circunstancias concurrentes3. En ella no se incluyen los vicios de voluntad (error sustancial), ni la reforma legislativa implica variación sustancial, prevaleciendo por encima de cualquier cuestión de índole procesal o sustantiva, el interés preferente del menor, dentro de los principios generales más significativos.

En la práctica judicial (a título de ejemplo, la Sentencia 508/2011, de 27 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ) se enfatiza como requisito esencial de la modificación de medidas adoptadas judicialmente con anterioridad que se haya producido una alteración sustancial sobrevenida de las circunstancias tenidas entonces en cuenta.

La Sentencia 328/2011, de 5 de septiembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , reiterando la propia de 15 de marzo del 2007, interpreta que, «... para que pueda apreciarse la alteración sustancial de circunstancias es necesario la concurrencia de una serie de hechos que se enmarcan en las siguientes características: 1º)Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el Convenio; 2º)No es menester que alcance la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles; 3º)Han de revestir suficiente entidad, 4º)No debe tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento o el caso de medidas acordadas en Convenio Regulador; 5º)No es preciso que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado ...»

La Sentencia 382/2011, de 22 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos , insistiendo en su criterio expuesto en la de 28 de abril del 2004, explica que:«.. el legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca "una alteración sustancial de circunstancias",...

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales comoque sea verdaderamente trascendente, de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar, es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar ...».

La Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha interpretado repetidamente (en Sentencias 755, 929, 974 y 995 del 2011, de 29 de junio, 21 y 29 de septiembre y 5 de octubre, respectivamente, por más modernas) que los artículos 90 y 91 del Código Civil «... tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas (podemos citar la sentencia de esta misma Sección de 27 de septiembre de 2.007 , entre otras muchas), se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. ...»

Sigue literalmente esta doctrina la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en sus sentencias 138/2011 y 222/2011, de 20 de mayo y 16 de septiembre, respectivamente.

También coincide con estas pautas la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, en su Sentencia 288/2011, de 6 de septiembre ), pero en la 387/2011, de 22 de noviembre , se añade que esas nuevas circunstancias no han de ser «... imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude, y por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el Juzgador cuando fueron establecidas. ...»

Segundo:

En el caso revisado, la juzgadora en primera instancia recuerda, ante todo, que el estado de hecho que ahora se invoca como motivo de la pretensión modificativa, la menor ya se encontraba en Bucarest, en compañía de su madre, cuando se dictó la sentencia cuya modificación se interesa, por lo que no se ha producido, en realidad, una alteración sustancial sobrevenida de las circunstancias.

Ocurre simplemente que se presuponía que la ausencia de una y de otra sería meramente temporal, regresando a territorio español, como se infiere del hecho de que se asignase a madre e hija, durante un año, el disfrute de la vivienda familiar.

Pero la hoy apelante optó por una política de hechos consumados, transformándola en definitiva, por lo que su actitud ha de reputarse contraria a la buena fe y, por lo mismo, queda justificada la desestimación de este extremo de su demanda por aplicación de lo dispuesto en los artículos 7.1 del Código Civil y 11.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero:

Tampoco pueden prosperar sus demás capítulos ya que no se invocan modificaciones esenciales de los hechos presupuestos al fijar el régimen establecido por la Sentencia de 1º de abril del 2009.

Cuarto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La endeblez de la fundamentación del recurso interpuesto justifica que se aplique estrictamente el criterio del vencimiento objetivo absoluto como pauta de asignación de las costas de esta apelación.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana-María Batanero Fleming, en nombre y representación procesal de Joaquina , contra la sentencia dictada, con fecha diez de junio del dos mil once, en Proceso Especial Matrimonial de Modificación de Medidas número 756 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia dos de los de Valverde del Camino, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes del proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha, en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente. Doy fe.