Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 427/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 9/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a trece de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 1049/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 427/2011 a instancia de Enma , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Hernández López y defendido por el Letrado Sr/a. Fernández Garcés, contra Santos , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr/a. Ranea García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 27 de Junio de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Josefa Ana Hernández López Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña Enma y acuerdo modificar la Sentencia de 1 de Julio de 2009 en el sentido de: Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre. Fijar régimen de visitas a favor del padre abierto en el sentido que serán los menores los que elijan el periodo de estancia con el padre. El uso del domicilio familiar se la tribuya a la madre y a sus hijos. Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por ambos litigantes, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que estima parcialmente la demanda presentada y acuerda modificar las medidas fijadas en sentencia de divorcio de 1 de julio de 2009 , se articulan sendos recursos de apelación en donde la actora solicita que la modificación incluya un incremento de la pensión alimenticia fijada en sentencia de divorcio, y el demandado solicita que la modificación acordada no afecte al uso de la vivienda familiar en los términos fijados en el convenio regulador.

Con respecto al recurso planteado por la parte actora en el mismo se solicita que frente a los 170 € mensuales fijados en el convenio regulador como prestación alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio, se fije una pensión de 300 € mensuales.

Para que pudiera prosperar la pretensión de la parte actora debería acreditarse que o bien las necesidades de los hijos perceptores de la prestación se han incrementado de forma sustancial desde que se pactó el convenio regulador, o que bien la capacidad económica de los progenitores se ha alterado sustancialmente, lo que obligaría por imperativo del art 93 del CC a modificar la cuantía de la pensión.

Sin embargo en el caso de autos la parte actora no solo no justifica dichas circunstancias (aumento de necesidades o cambio sustancial de la capacidad económica) sino que ni siquiera las plantea, pretendiendo justificar su pretensión modificativa sobre la exclusiva base de la finalización de la custodia compartida acordada en el convenio, pretensión que no puede tener favorable acogida puesto que en el propio convenio se pactó la cuantía alimenticia a satisfacer por el progenitor en el períodos que no tuviere a sus hijos en su compañía, cuantía que debe de mantenerse vigente por las razones antes apuntadas.

Debe por tanto desestimarse el recurso de apelación planteado por la parte actora.

SEGUNDO .- Con respecto al recurso planteado por la parte demandada el mismo va referido a la pretensión de que se deje sin efecto la modificación del uso del domicilio conyugal, que la resolución de instancia atribuye a la madre en base a la custodia concedida de los hijos menores.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011 : "Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ."

En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pero es que en el caso de autos este pacto existió; así en el convenio regulador aprobado judicialmente en la sentencia de divorcio ambos cónyuges pactaron fijar sus respectivos domicilios en lugares distintos al que hasta entonces había sido su domicilio familiar y proceder a la venta de éste último. En esos nuevos domicilios se iban a desarrollar las estancias de los menores en los términos pactados en el convenio por lo que la modificación de ese régimen de estancias en modo alguno puede afectar a la pérdida de vigencia de ese pacto sancionado judicialmente sobre el destino del que hasta entonces había sido domicilio familiar.

La resolución recurrida, al ignorar dicho pacto recogido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, vulneró lo establecido en el art 96 del CC al modificar lo pactado por los cónyuges sobre el uso del domicilio familiar sin haber justificado que esta medida respondiese a nuevas necesidades de los menores o para garantizar la mejor protección de sus intereses. Por tales motivos procede estimar el recurso planteado por la parte demandada manteniendo la vigencia del convenio en lo referente al uso del domicilio familiar.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no se realiza imposición de las costas de esta alzada.

CUARTO .- Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día por la Sra. Enma , al que se le dará por el Juzgado de instancia el destino previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Procédase por el Juzgado de instancia a la devolución a D. Santos de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en dicha Disposición Adicional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Enma y ESTIMÁNDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Santos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de LINARES con fecha 27 DE JUNIO DE 2011 en Autos de Juicio MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos en dicho Juzgado con el número 1049 del año 2010, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de dejar inalterado el uso de la vivienda familiar pactado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada, y perdida del deposito de la Sra. Enma y devolución del mismo al Sr. Santos .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0427-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.