Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 775/2009 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00009/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7012427 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 775 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 201 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

Ponente:EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: Angustia , Felicisimo

Procurador: MIGUEL ZAMORA BAUSA, MIGUEL ZAMORA BAUSA

Contra: Carolina

Procurador: VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba y al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 201/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 36 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelantes-demandados: Doña Angustia y Don Felicisimo , y de otra, como Apelado-demandante: Doña Carolina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ruigómez Muriedas en nombre y representación de Dª. Carolina contra Dª. Angustia Y D. Felicisimo , representados por el procurador Sr. Zamora Banzá, debo declarar y declaro que no ha lugar a la acción de impugnación del cuaderno particional por lesión, y si estimar parcialmente la acción subsidiaria de indemnización, debiendo abonar la parte demandada a la actora la cantidad de 53.771,5 euros debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". Dictándose a continuación auto aclaratorio de fecha: 26 de mayo de 2008 cuya parte dispositiva es la siguiente: "No ha lugar a aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones". Así como otro auto aclaratorio de fecha 10 de julio de 2008 cuya parte dispositiva es la siguiente: "No ha lugar a aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede mantener inalterable todo lo que se dice en la sentencia dictada en la primera instancia y que no constituye el objeto del presente recurso de apelación. Y, en cuanto a lo que constituye su objeto, se rechaza lo que se dice en la sentencia apelada que queda sustituido por lo que se dirá a continuación.

SEGUNDO .- Don Mariano falleció el día 16 de octubre de 2002 en estado de soltero, sin descendientes, no habiéndole sobrevivido sus padres y habiendo otorgado testamento abierto el día 28 de febrero de 1978.

Habiendo quedado sin efecto algunas de las disposiciones testamentarias, resultan instituidas únicas y universales herederas, por partes iguales, las dos hermanas del finado, doña Carolina y doña Angustia (conocida como Angustia .

En la cláusula cuarta del testamento se nombra contador-partidor de la herencia a don Felicisimo .

Don Felicisimo lleva a cabo la partición de la herencia mediante cuaderno particional fechado el día 23 de septiembre de 2003 que es elevado a escritura publica en esta misma fecha.

El día 18 de enero de 2007 doña Carolina presenta demanda contra su hermana doña Angustia y el contador partidor don Felicisimo (esposo de doña Angustia ), en la que se alega que, al partirse la herencia de su difunto hermano, el valor económico de lo que a ella se le adjudicó es inferior a la mitad de la herencia mientras que lo adjudicado a su hermana es superior a esa mitad.

La sentencia dictada en la primera instancia, en parte, desestimó la demanda, declarando no haber lugar a la acción de impugnación del cuaderno particional, y, en parte, la estimó condenando a la parte demandada a pagar a la actora 53.771,50 €.

TERCERO .- Si bien, por providencia de 13 de enero de 2009, se tuvo por impugnada, por doña Carolina , la sentencia que habían apelado doña Angustia y don Felicisimo . Lo cierto es que, por auto de 22 de abril de 2009, se estimó el recurso de reposición contra esa providencia que se dejó sin efecto no debiéndose tener por impugnada la sentencia apelada. En consecuencia, no constituye objeto de esta segunda instancia la impugnación de la sentencia apelada deducida por la demandante doña Carolina .

CUARTO .- Los apelantes, en su recurso, denuncian un mero error de computo, que llaman aritmético, y, respecto del que, ya pidieron aclaración en la primera instancia, que les fue denegada por auto de 10 de julio de 2008 . Interesan que la suma de dinero de 53.771,50 €, a cuyo pago se les condena en la sentencia, se rebaje a 29.773 €. La apelada, al oponerse muestra su conformidad con que la suma de dinero de 53.771,50 € reseñada en la sentencia obedece a un error de computo, pero considerando que solo debe rebajarse a 37.331,16 € (no 29.773 €).

Para calcular la cuantía de la lesión padecida por doña Carolina , tenemos que acudir al valor total real de la herencia al tiempo de la partición y su mitad es la parte que debería corresponderle a doña Carolina . Y, en la diferencia entre el valor económico de esa mitad y el valor económico de la parte que se le ha adjudicado, se encuentra el valor económico de la lesión que en este caso asciende a 37.331,16 €.

Quede constancia que, para la resolución de este recurso, esta Sala está vinculada por la postura procesal de las partes, especialmente por la de los demandados-apelantes que se conforman con tener que pagar una suma de dinero a la demandante.

QUINTO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte , el recurso de apelación interpuesto por doña Angustia y don Felicisimo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2008 (aclarada por autos de 26 de mayo de 2008 y 10 de julio de 2008) por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid en el juicio ordinario número 201/2007 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de rebajar la suma de dinero, de 53.771,50 €, a la de 37.331,16€, manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.