Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 781/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00009/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 781/11

Autos nº: 1125/09

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda

Apelante: Dª. Carmela

Procurador: Dª. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ

Apelado-impugnante: D. Calixto

Procurador: D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOCE DE ENERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paterno-filiales número 1125/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda.

De una, como apelante Dª. Carmela , representada por la Procuradora Dª. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Calixto , representado por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 17 de diciembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se establecen como MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ECONOMICAS RESPECTO DE LOSMENROES Petra y Justo, las siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dichos menores a la madre , Dª. Carmela, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas :

1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta las 20;30 horas del domingo, donde serán reintegrados en el domicilio materno.

2) Una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio, donde serán recogidos pro el padre , hasta las 20 ,30 horas , donde serán reintegrados en el domicilio materno

3) En cuanto a los periodos vacaciones:

a) Las Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos que comprenderán, desde la finalización de las clases pro vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20,30 horas , y el segundo periodo comprenderá desde ese momento, hasta el último día de las vacaciones de Navidad a las 20;30 horas , momento en el cual los menores deberán ser reintegrados en el domicilio materno. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos vacaciones en los año pares y el padre en los impares.

b) Las Vacaciones de Semana santa serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores. Comprenderán desde la finalización de las clases por vacaciones hasta el último día de las vacaciones a las 20,30 horas, momento en el cual los menores deberán ser reintegrados en el domicilio materno.

c) Las Vacaciones de Verano, serán disfrutadas pro mitad pro ambos progenitores, comprendiendo desde el último día lectivo de los menores a la salida del centro escolar, hasta el día anterior al primer día lectivo en que serán reintegrados en el domicilio materno , en su caso. En caso de desacuerdo acerca de la elección del periodo vacacional que corresponda a cada progenitor, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

En los supuestos 1) y 3), regirán asimismo las siguientes estipulaciones:

1) En aquellos supuestos en los que el fin de semana en que corresponda al padre ejercer el régimen de visitas descrito en el párrafo anterior, coincida con un "puente" contenido en el calendario escolar, el padre estará en compañía de sus hijos, desde la salida del colegio del último día lectivo , hasta el día anterior al primer día lectivo en el que reintegrará a los menores en el domicilio materno a las 20,30 horas.

2) Días del padre y de la madre: los menores pasaran el día del padre con el Sr. Calixto y el día de la madre con la Sra. Carmela , siendo estos días preferentes al régimen de visitas establecido con anterioridad. El Sr. Calixto recogerá a los menores a la salida del colegio si el día del padre fuese lectivo y los devolverá en el domicilio materno a las 20,30 horas. Si este día fuese no lectivo, los recogerá en el domicilio materno a las 11,30 horas. En caso de que el día de la madre coincida con un domingo del fin de semana que esté disfrutando el Sr. Calixto con los menores, la Sra. Carmela los recogerá en el domicilio paterno a las 11,00 horas y los reintegrará a las 20,30.

3) Cumpleaños de los hijos: en cuanto a los días de los cumpleaños de los hijos menores, si tal día fuera escolar para los menores , se dividirá en dos periodos: El primero se desarrollara desde la salida del centro escolar en que los menores cursen sus estudios hasta las 21 ,00 horas. Si el día de los cumpleaños de los menores fuera festivo, el mismo se dividirá en dos periodos, el primero se desarrollará desde las 10,00 horas hasta las 16;00 horas y el segundo comenzará a las 16,00 horas y finalizará a las 21 ,00 horas. La Sra. Carmela pasará en compañía de sus hijos el primer periodo en los años impares y el segundo periodo en los años pares. El padre pasará en compañía de sus hijos el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares. La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno.

4) Cumpleaños de los padres: el día del cumpleaños del padre en caso de coincidir con día festivo, el Sr. Calixto recogerá a los menores a las 11,00 horas en el domicilio materno , reintegrándolos a las 20,30 horas en el mismo domicilio. En caso de coincidir con día lectivo, recogerá a los menores a la salida del colegio, reintegrándolos a las 21 ,30 horas en el domicilio materno. En caso de que el cumpleaños de la made coincida con un día festivo de visita del padre con los menores, la madre tendrá derecho a tenerlos en su compañía desde las 11,00 horas hasta las 20;30 horas. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno. En caso de coincidir con el día de visita intersermanal del padre, dicho día de visita intersemanal se cambiará a otro día de esas misma semana, que en caso de desacuerdo será el martes, manteniéndose las horas de entrega y recogida de los menores prevista para dicha visita.

En los supuesto contemplados en las letras a), b) y c), se observarán las siguientes reglas:

- Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano , quedará suspendido el régimen de visitas y quedará reanudado a término de los periodos vacacionales escolares, siguiendo la misma alternancia, de tal forma que corresponderá al primer fin de semana siguiente al término del periodo vacacional, al progenitor que no se haya correspondido el último fin de semana antes del inicio del periodo vacacional.

- En todo momento el progenitor con el que se encuentren los menores, permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro progenitor, siempre que ésta última no se produzca, sin causa justificada , en horas intempestivas.

3ª) No ha lugar a la atribución del uso y disfrute del domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, piso NUM001, NUM002 de Majadahonda, a los menores y a la madre, en los términos expuestos en el fundamento de Derecho cuarto de la presente Resolución.

4ª) Como pensión de alimentos a favor de los hijos menores, se establece la obligación del padre de abonar a la madre la suma de 1.500 ?, cantidad que comprende la aportación del Sr. Calixto al pago del alquiler de la vivienda en la que pasarán a residir los menores junto con la madre. Dicha cantidad deberá abonada anticipadamente, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre , y que se actualizarán de conformidad con el incremento del Indice General de Precios al Consumo.

Asimismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre y siempre y cuando exista acuerdo entre ellos, o en su defecto, autorización judicial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Carmela, mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2011 , en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Calixto, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 31 de marzo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia recaída en proceso para la determinación de medidas en relación con los dos hijos comunes menores de edad de los litigantes, fechada a 17 de diciembre de 2.010, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la allí actora Dª Carmela, con la pretensión de que se atribuya a la prole el uso de vivienda adquirida por el padre y no ocupada por la familia en ningún momento anterior a la ruptura; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se cuantifiquen las pensiones alimenticias en 3.000 ? mensuales a cargo del progenitor no custodio.

La representación procesal de Dº Calixto se opone al recurso interesando su desestimación, con imposición a la recurrente de las costas de la alzada, y al tiempo impugna la disentida interesando la reducción de las pensiones alimenticias a 300 ? al mes por hijo que totalizan 600 ? a su cargo, con abono , independiente o separadamente de la pensión, de 750 ? más al mes en concepto de arrendamiento de vivienda. Solicita además, en orden al sistema de visitas paternofiliales, que en el supuesto de que el cumpleaños de la madre coincida con el periodo de permanencia de los hijos con el padre, aquella pueda contactar con los menores de 11:00 a 20:00 horas, recogiendo y entregando a estos en el lugar de residencia paterna.

Se opone el Ministerio Fiscal tanto al recurso como a la impugnación, interesando la desestimación de uno y otro e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso , referido como se ha visto a la atribución de uso de la vivienda familiar, no puede obtener favorable acogida, al ser la Sentencia apelada conforme al ordenamiento jurídico, sin que se acredite por la parte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

En materia de uso del domicilio familiar, el artículo 96 del Código Civil dispone:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro , el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije , corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

La vivienda familiar objeto de asignación no puede ser otra que aquella en la que al tiempo de la crisis o ruptura se habita por la familia, y su atribución se basa en presupuestos genéricos, no específicos, siempre es de carácter temporal y no confiere al beneficiario mayores Derechos de los que deriven del propio título de ocupación , se realiza a fines de mero asentamiento, a favor del núcleo más desprotegido, en el que se advierta interés precisado de mayor protección.

Es acertada la postura del legislador de hacer prevalecer el interés de los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que son los más necesitados de protección , y asimismo , es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, Sentencia de esta misma audiencia, entre otras muchas , de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones en modo alguno han sido obviadas por la Juez de primer grado, y ello por cuanto el inmueble cuya asignación postula la progenitora femenina, no ha constituido domicilio familiar, en cuanto, con anterioridad a fecha de la presentación de la demanda , y menos aún a la de la ruptura de la pareja, no había sido nunca ocupado por esta familia, que residía en una en régimen de alquiler, de donde no son aplicables al inmueble en cuestión las previsiones legales, ni se aprecia cohesión alguna de los menores en aquella, ni se acredita perentorio e imprescindible para Petra y Justo, dar cobertura a esta necesidad básica precisamente en la que radica en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Majadahonda , Madrid, propiedad exclusiva del padre y adquirida a 3 de abril de 2.009 (documento obrante a los folios 31 y siguientes de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido), pudiendo hacerlo los hijos de manera igualmente digna en cualquier otra, incluso en régimen de alquiler, como se llevaba a cabo al tiempo de la ruptura.

Por lo demás, no quedan los menores en absoluto desamparados, toda vez que se ha fijado la cuantía de la pensión de alimentos a su favor , tomando en consideración que la económica va a ser la única contribución de este padre a las necesidades, cuestión de la que luego nos ocuparemos al integrar motivo subsidiario de recurso, así como de impugnación.

A mayor abundamiento, tras la separación es posible que la vivienda tan repetida resulte excesiva a la necesidad que de ella presente el núcleo monoparental compuesto por la madre y los dos menores.

En efecto, cualesquiera que fuera el domicilio familiar en momentos anteriores a la crisis, es lo cierto que la vivienda cuyo uso es objeto del presente recurso, no era la familiar al momento de la quiebra de la pareja determinante de este proceso, por más que mediara luego reconciliación, de manera que , no existiendo ningún precepto en materia de Derecho de familia que vincule a la atribución de otros usos que no sean el del domicilio familiar, en base a presunciones de interés más necesitado de mayor protección ( artículo 96 del Código Civil ), procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, confirmando en este aspecto la Sentencia de instancia, al resultar la medida modulada en el nuevo contexto de ruptura.

TERCERO.- El motivo subsidiario de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, y lo mismo ha de decirse del primero de impugnación deducido de contrario, pues esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detenido de las actuaciones , considera más modulada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente o por el impugnante, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance , sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien , a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento , habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo , Superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Petra y Justo, de 9 y 5 años cumplidos a esta fecha como respectivamente nacidos a 24 de julio de 2.002 y 9 de febrero de 2.006.

No se han traído a los autos por la madre recurrente recibos o facturas que sean imputables a necesidades exclusivas de estos niños y que nos impongan un Superior aporte paterno, luego habrá de partirse de las básicas y corrientes , en función del concepto de alimentos dicho , y atendiendo al concreto nivel de vida de esta familia, del que hacemos partícipes a los menores, procurando no se produzca para ellos un notorio descenso, no obstante en situación de patología de la familia en la que nos encontramos , en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica de cada uno de sus miembros por la escisión, cuando constante la convivencia pacífica convergían ambas economías a la atención de gastos comunes.

Aquí los desembolsos por educación y formación, a devengar en 10 mensualidades al año, se contraen a tan solo 196,92 ? al mes, y quedan totalmente subsumidos en la aportación del padre , que engloba en la debida proporción todo lo preciso, tanto en el aspecto meramente nutricional, como por calzado, vestido , ocio, medico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado concertado para los niños, y que no constituya un extraordinario, o los desembolsos por alojamiento, suministros y demás propios del mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Así, no acredita la recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ) sea imprescindible para la vida , formación, alojamiento..etc., de Petra y Justo, una contribución paterna de nada menos que 3.000 ? al mes, del que no disponen siquiera la mayor parte de las familias del país , siendo la de 1.500 ? al mes establecida Superior incluso al doble del salario mínimo interprofesional vigente para este año.

Se ha considerado en el presente caso para determinar el quantum de las pensiones alimenticias, que no existe vivienda familiar a atribuir a los niños, al venir alojándose este grupo en una en régimen de alquiler, por lo que la económica iba a ser la única forma de contribución del padre a los alimentos , como antes se dijo, de manera que en la instancia se hace el cálculo total de la contribución partiendo ya de ese gasto , y es el criterio acertado, sin que proceda disociar o segregar concepto alguno, ni sea factible incrementar ni reducir la aportación, al ser modulada la cuantía a la totalidad de los factores en juego.

Desde luego el progenitor masculino puede satisfacer 1.500 ? al mes por el concepto de alimentos , pues tan solo excede en 75 ? mensuales por menor de la que el mismo ofrece por todos los conceptos, de donde es para el asumible sin grandes sacrificios y sin demérito del sustento propio.

La medida que postula el padre de limitar las pensiones de alimentos a 300 ? al mes por hijo, abonando separadamente 750 ? más en concepto de alquiler de vivienda, fomenta innecesariamente la litigiosidad, en cuanto pueda dar lugar a incesantes procesos, ya de ejecución de título judicial, ya de modificación de medidas , por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil, siendo que las pensiones que nos ocupan se han de fijar con vocación de futuro, en evitación de que incidencias previsibles aboquen a las partes a ulteriores procesos de reajustes, teniendo siempre en consideración que las necesidades, son el techo último de los alimentos , y con la evolución, desarrollo físico o crecimiento, ni aumentan ni disminuyen, simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

Además , la progenitora femenina custodio, viene obligada igual que el padre a contribuir a los alimentos de sus hijos proporcionalmente, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, supliendo cualquier carencia, si es que detectare alguna, que quedara en Petra y Justo al descubierto , y puede llevarlo a cabo, incluso trabajando si es que no lo estuviera haciendo ya, toda vez que presenta plena capacidad laboral, tanto por edad como por no venir afectada por discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, disponiendo de experiencia, incluso registrando ingresos, según resulta de las declaraciones al I.R.P.F., que adjunto a la demanda , luego le es factible el cumplimiento de la obligación que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todo lo razonado desestimar tanto el motivo de recurso subsidiario, como el de impugnación , con confirmación de la disentida también en este aspecto relativo a los alimentos, al no acreditarse en la alzada error de valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juzgadora "a quo", cuyas inferencias no se demuestran arbitrarias, absurdas o contrarias a la más elemental lógica humana, ni constar error de aplicación o interpretación del Derecho en vigor, careciéndose por esta Sala de argumentos para variar el criterio imparcial y objetivo de aquella , por el subjetivo e interesado de una u otra parte , sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la proporcionalidad de la prestación establecida , la propia solicitud que de su mantenimiento deduce en su escrito de oposición de fecha 1 de junio de 2.011, el Ministerio Fiscal, quien de manera necesaria interviene en este tipo de procesos, al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo beneficio, y ello por entender, con absoluta objetividad e imparcialidad, que con dichos 1.500 ? al mes, quedan suficientemente amparados los Superiores intereses de Petra y Justo .

CUARTO.- En modo alguno procede condicionar la cuantía de la pensión alimenticia , y menos aún para restringir impropiamente en un proceso de familia la libertad de residencia y circulación de la progenitora femenina, o para vincularla a desembolsar determinadas cantidades en concepto de alquiler.

A mayor abundamiento, plantea el impugnante en esta alzada una problemática que no fue objeto del proceso y que por ende no pudo ser resuelta por la Juez "a quo", toda vez que omitió mencionarla en el suplico de su escrito de contestación a la demanda con fecha de presentación 1 de abril de 2.011 , de donde respecto de cuestiones tales como lugar de ubicación de la vivienda que alquile la madre o importe de la renta , no procede en la presente ningún pronunciamiento.

Ex novo en el escrito de oposición al recurso de apelación deducido de contrario e impugnación de la disentida, en momento posterior al de la traba definitiva de la litis, verificada aquí al tiempo de la contestación de la demanda, la varia el demandado impropiamente deduciendo pretensiones extemporánea e inoportunamente, yendo contra los propios actos y contraviniendo lo dispuesto en el artículo 412.1 de la L.E.Civil .

QUINTO.- Resta por examinar el segundo motivo de impugnación de Dº Calixto, que afecta al sistema de comunicaciones y contactos paternofiliales.

Este no puede obtener favorable acogida, toda vez que al respecto carece la parte de Derecho a impugnar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E.Civil, a sensu contrario , al establecer en materia de recursos: disposiciones generales. Del Derecho a recurrir «1. Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.»

Damos aquí a la impugnación igual tratamiento que recibe el recurso de apelación, conforme criterio reiterado de esta Sala.

La Sentencia apelada contempla comunicación de los menores en los días de cumpleaños del padre y de la madre en los mismos términos en que lo solicito el demandado impugnante, cuya pretensión obtuvo favorable acogida, de modo que no puede ahora disentir de la sentencia de instancia en este aspecto concreto referido al contacto el día del cumpleaños de la madre. Viene de nuevo a alterar la litis en momento inoportuno y contra los propios actos.

A mayor abundamiento , en materia de visitas, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial , al interés Superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los Derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina , a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el Derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio Derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial , de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.TS de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el Derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia , prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado , primándose pese a ello , en todo caso, el goce del Derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el Derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta , frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de Derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio , su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares , y , en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del Derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo , inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el Derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( ST.S. 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés Superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés Superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad , tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos , desde luego, el Derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas , así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así S.TS de 22-5- 1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica , a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa , ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal , social, escolar y de todo orden de los menores, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ven privados los hijos ahora en lo cotidiano , por consecuencia de la crisis del matrimonio de sus progenitores, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos , en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y los niños, o a restaurarlo , fomentando el apego.

En general y en previsiones de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad dicha, y es acertado, en todo prudente , como beneficioso y conveniente a los intereses prioritarios de Petra y Justo, a los que da prevalencia la Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de los progenitores, de donde no podría haber sido estimada la pretensión aún cuando la hubiera formulado oportunamente, pues excede lo postulado de los mínimos exigibles para garantizar el apego a la figura del no custodio, sin perjuicio, claro está, de los pactos que las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de sus hijos en orden a comunicaciones en días de cumpleaños , o en otros aspectos no mencionados en el sistema judicial de visitas, a regir siempre en coyuntura de desacuerdo, y en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos, como ya se ha dicho, a lo general , esto es, a lo conveniente para la mayor parte de las familias, y al beneficio Superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Petra y Justo, propios hijos de estos litigantes.

Procede por ello desestimar este segundo motivo de impugnación , con confirmación íntegra de la Sentencia de instancia, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, sensible, y acorde al favor filii, sin que procedan otros pronunciamientos en orden a visitas, pues ello supondría una judicialiciación excesiva del conflicto , haciéndolo extensivo a todos y a los más mínimos detalles , lo que es improcedente y contraproducente.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, habiendo mediado impugnación, igualmente desestimada , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª.. Carmela, representada por la Procuradora Dª. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ, y DESESTIMANDO igualmente la impugnación de Sentencia formulada por D. Calixto, representado por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda, en autos de Medidas paternofiliales número 1125/09; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, expido el presente que firmo en Madrid , a