Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 193/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Enero de 2012

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 13 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de Promociones Horneras, SL, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Dolores Moreno Santana y asistida por el Letrado don Rubén Medina Herrera contra dona Penélope , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Gloria de la Coba Brito y asistida por el Letrado don Carlos Bermúdez Santana, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 13 de Las Palmas de GC, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que en el Juicio Verbal seguido ante este Juzgado con el No 877/2010 promovido a instancias a instancias de la entidad "Promociones Horneras,S.L.", representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Santana y asistido por el Letrado Sr. Marcelo Correa , contra Penélope , asistida por el Letrado Sr. Bermúdez Santana y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Coba Brito, debo estimar y estimo íntegramente la demanda ejercitada, declarando extinguida la situación de precario que existía entre la mercantil "Promociones Horneras,S.L." y Penélope y el desahucio de la segunda del inmueble sito en la Urbanización DIRECCION000 , vivienda no NUM000 , manzana NUM001 , 35017 de Marzagán, Gran Canaria, con el derecho de recobro de la posesión para el demandante "Promociones Horneras,S.L.". A resultas de lo anterior, debo condenar y condeno a Penélope a desalojar el inmueble antes de las 09:30 horas del 9 de septiembre de 2010, bajo apercibimiento de lanzamiento, ya establecido en el Auto de admisión a trámite, para lo cual se procederá a acompanar a la comisión judicial con cerrajero y fuerza pública para el caso de ser necesarios los mismos.

Por último, se impone a Penélope el pago de las costas causadas a la entidad "Promociones Horneras,S.L.".

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de julio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 19 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la acción de desahucio en precario ejercitada por la actora Promociones Horneras,S.L se alza la demandada insistiendo en que la posesión de que disfruta sobre la finca litigiosa no es en precario sino que deriva de título de compraventa. Afirma la apelante, dicho sea muy en síntesis, que concurre errónea valoración de la prueba por el iudex a quo pues a su juicio quedó acreditado que las partes litigantes llegaron a un acuerdo para la adquisición de la vivienda objeto de litis pactándose un precio ascendente a 72.000 euros, a pagar de forma aplazada. En cuanto a los suministros de agua y luz de la vivienda afirma que fueron contratados por la propia actora con posterioridad al referido acuerdo verbal de compraventa haciéndose constar, en los recibos, la nueva titularidad del inmueble a favor de la demandada y así, en el contrato de suministro de agua, figura como título de ocupación del inmueble el de propietario lo que viene a fortalecer que en mayo de 2008 se celebró entre las partes litigantes un contrato verbal de compraventa.

SEGUNDO.- El recurso debe necesariamente prosperar habida cuenta de que no ha existido cesión alguna en precario por parte de la actora a la actual poseedora, la demandada, la cuales esgrimen título contractual sobre cuya validez, cumplimiento o incumplimiento no puede pronunciarse esta Sala en el presente procedimiento cuyo objeto es, única y exclusivamente, resolver sobre la existencia de cesión en precario en sentido estricto.

En efecto, existen dos conceptos de 'precario', uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2o LEC . Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 27 de enero de 2010 (Rollo 471/2008 ) y de 29 de julio de 20101 (Rollo 181/2010 ) haciéndose eco de la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.

Así, se dijo en aquellas sentencias, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP Madrid de 6 de marzo de 2008 sec. 21a (no 126/2008, rec. 82/2006 ), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que:

«I. El comodato (de "commodum", provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra ( artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ).

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil , se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso "puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad" (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de "precario". Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de "preces", ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: "Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur" (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1o., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.

II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3o del artículo 1.565 , al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3o del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: "Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueno, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de "fincas cedidas en precario", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced". De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueno de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1o del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .»

Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1a, S 14-2-2008, no 38/2008, rec. 329/2007; AP Madrid, sec. 18a, S 28-2-2008, no 128/2008 ; AP Girona, sec. 2a, S 17-9-2007, no 353/2007, rec. 318/2007 ; AP Girona, sec. 2a, S 3-5-2007, no 192/2007, rec. 189/2007 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1a, S 5-3-2007, no 72/2007, rec. 434/2006 ; (tb AP Baleares, sec. 5a, S 8-9-2006, no 378/2006, rec. 302/2006 ); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 14-7-2006, no 355/2006, rec. 314/2006 ; AP Segovia, sec. 1a, S 28-2-2006, no 33/2006, rec. 27/2006 (aunque luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8a, S 17-10-2005, no 236/2005, rec. 191/2005 ; AP Baleares, sec. 5a, S 8-9-2006, no 378/2006, rec. 302/2006 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 30-4-2004, no 212/2004, rec. 156/2004 ; AP Almería, sec. 1a, S 5-9-2003, no 243/2003, rec. 125/2003 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 5-12-2002, no 750/2002, rec. 767/2002 .

Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5a, no 371/2007, rec. 383/2007 «esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeno interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención».

TERCERO.- Habida cuenta de que la demandada posee la finca litigiosa sin que haya existido por la actora previa cesión gratuita de uso, en suma, sin que exista 'precario' en sentido estricto, el procedimiento elegido por la parte actora para privarle de tal posesión resulta inadecuado conforme a lo razonado por lo que cualquier cuestión relativa a la misma y, en especial, la validez o no del título esgrimido (compraventa) habrá de discutirse en el correspondiente juicio ordinario al exceder la cuantía de la finca del límite del presente juicio verbal.

En efecto obra en autos escritura pública transaccional entre la actora y los padres de la recurrente, de fecha 17 de abril de 2008, en virtud de la cual éstos últimos renunciaban a todos sus derechos en relación con la vivienda que ocupaban en DIRECCION001 , bloque NUM002 , puerta NUM003 , a cambio de la cantidad de 180.000 euros debiendo desalojar la vivienda en el plazo de tres meses, sin embargo, como urgía la demolición del inmueble, entre otras medidas, ofrecieron a la apelante, que también vivía con su padre en el piso objeto de transacción, su traslado a una de las viviendas construidas por la actora-apelada con fines de permuta, negociándose su compraventa por precio cierto cifrado en 70.000 euros aproximadamente quedando pendiente el pago del precio de su financiación bancaria, y en razón de ello, de su compra, la actora-apelada hizo entrega de sus llaves a la recurrente y accedió a dar de alta los suministros de agua y luz del inmueble a nombre del padre de la recurrente Sr. Eulalio , conceptuando su ocupación como propietario.

Así las cosas la calificación jurídica de la convención celebrada, compromiso, promesa de compraventa o compraventa, su validez y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento exceden del marco del juicio por precario cenido al concepto estricto y no amplio del mismo, pues no se trata de una mera posesión por concesión graciosa del propietario, cesión en precario, sino que trae causa de un acuerdo o convención, lo que excluye la ida de precario en sentido estricto.

No obstante la estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial declaración condenatoria sobre las costas de la instancia habida cuenta de las serias dudas de derecho que existen respecto a la cuestión debatida al existir jurisprudencia menor contradictoria, siendo muestra de la posición contraria las siguientes resoluciones: AP Barcelona, sec. 4a, S 3-6-2008, no 301/2008, rec. 587/2007 ; AP Las Palmas, sec. 3a, S 10-11-2006, no 429/2006, rec. 440/2006 ; AP Cuenca, sec. 1a, S 17-3- 2005, no 54/2005, rec. 37/2005 .

CUARTO.- No procede condena alguna a la parte recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 16 de julio de 2010 en los autos de Juicio Verbal no 877/2010, revocando dicha resolución y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por Promociones Horneras, SL contra dona Penélope absolviendo a ésta de demanda de desahucio por precario sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.