Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 151/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00009/2012

Rollo Núm. ........................... 151/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 1 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .................. 1734/09.-

SENTENCIA NÚM. 9

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 151 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 1734/09 , en el que han actuado, como apelante Mauricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. López Nieto; y como apelado AGRUCOSA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 30 de marzo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de D. Mauricio , se determina la existencia defectos constructivos en la instalación propiedad del actor, se condena a los demandados a realizar las labores necesarios de reparación de los mismos y en caso, de no hacerlo en plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia el actor podrá presentar informe pericial de valoración de los defectos que deberán ser abandonados por la demandada o compensados de la cantidad que le resta por abonar a D. Mauricio . Se condena a la demandada a hacer entrega del boletín de instalación eléctrica y el certificado final de la obre.

Que estimando la demanda reconvencional se condena a Mauricio a abonar a Agrucosa S.L., una vez finalizada la obra con repación de los defectos, la cantidad pendiente de 17.840,84 euros o la que reste tras la compensación en caso de que se valoren los desperfectos para su abono por Agrucosa S.L.

Respecto de las costas, cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Mauricio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia aqpelada alegando que esta infringe el art 1544 del C. Civil porque la obra que se le ejecuto por la demandada dista mucho de tener las condiciones de habitabilidad para la que fue concebida, por gravísimas deficiencias por lo que se le debió reconocer la obligación del demandado de abonarle los daños, perfectamente valorados según alega, y declarar el incumplimento del contrato y con ello su resolucion con exoneración de la obligación de pagar las sumas pendientes de abono del precio de la obra, asi como reconocer el derecho a ser indemnizado de las perdidas que costara cerrar el kiosko construido para su reparación y la indemnicion de sus sufrimientos como daño moral, para lo que solicita 9000 euros, alegando asimismo que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba practicada.

SEGUNDO: Conforme al art 1124 del C. Civil la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas (como son las derivadas del contrato de obra del art 1544 del C. Civil ) para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pero aun en tal caso de incumplimiento esencial o total se ha de escoger entre exigir el cumplimiento debido o exigir la resolucion con resarcimiento de daños en ambos casos. Lo que no permite dicho precepto, ni ningun otro, es que se pida simultáneamente el debido cumplimiento (que supone la subsistencia del contrato) y la resolucion pues las opciones que concede el art 1124 del C. Civil son incompatibles entre si. Ello supone ya de inicio que la demanda, y el recurso en consecuencia, no podía triunfar en su integridad en su pedimento de resolucion del contrato con exoneración del resto del precio pendiente de pago y simultáneamente de cumplimiento de lo debido, es decir, de la debida realización de la obra ( mediante el pago por quien debia construirla del precio de su reparación para dejar el kiosko en las perfectas condiciones en que debió ser edificado). De estimarse ambas peticiones se daría lugar a un claro enriquecimiento injusto pues el apelante tendría finalmente un kiosko en perfectas condiciones a cargo del demandado, por haberlo el construido y por haberse reparado a su costa, sin haber pagado sin embargo el precio que el construir el kiosko perfecto costaba y que asi acepto al contratar a aquel que lo construyo.

Sentado lo anterior y entrando en la pretensión de la resolucion con exoneración del pago del precio pendiente, pago a que se le condeno en la demanda por estimación de la reconvención formulada de contrario, por aplicación estricta del art 1124 del C. Civil conforme a Jurisprudencia pacifica y reiterada, para poder optar por la resolucion del contrato no basta cualquier incumplimiento de la contraparte sino uno esencial: que la prestacion del otro contratante sea distinta a la pactada, que el objeto sea inhabil para cumplir la finalidad que objetivamente motiva su contratacion o que exista una evidente insatisfaccion del contratante por la inutilidad de la cosa hasta el punto de frustrar el objeto del contrato ( STS 20.10.84 , 6.3.85 , 6.4.89 o 5.11.93 entre otras). Esta es la llamada "exceptio non adimpleti contractus" frente a la que se situa la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", es decir, aquella por la que no se opone el incumplimiento total por aquella sino un incumplimiento meramente parcial o defectuoso que facultara a quien recibe tal prestacion contractual incompleta o deficiente para pedir la correspondiente reparacion de los defectos o bien la reduccion del precio, en importe proporcional a la minoracion del valor del bien por dichos defectos, pero habiendosele entregado la obra solo con algun defecto no esencial ni plenamente inhabilitador de su destino, no puede la contraparte dejar de pagar su precio, frustrando las legitimas expectativas del contrario pues incurre en tal caso en un incumplimiento pleno propio. Determino la STS 14.7.03 que el incumplimiento parcial exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusion en la economia del contrato pues la excepcion de incumplimiento que permite el impago o la suspension de dicho pago, exige que el defecto alegado sea de importancia y trascendencia en relacion con la finalidad perseguida al contratar y la facilidad de su subsanacion, unico caso en que se puede rehusar pagar hasta que la prestacion de la contraparte se haya cumplido debidamente, momento al que queda diferido el pago, condicionandolo a la estricta prestacion de lo que le incumbía, que es lo que ha sido tenido en cuenta en la sentencia al señalar que la condena del apelante al pago del precio restante se produzca una vez efectuada la debida reparación de los defectos y ello porque aquí la sentencia apelada considera que no ha concurrido un incumplimiento total o esencial que justifique la resolucion instada y la exoneracion del pago del precio pendiente, pero no porque considere que no existan tales deficiencias ni que no sean imputables al demandado, por lo que no alegado en el recurso en tal sentido de su existencia y constatación es irrelevante porque la sentencia acoge la existencia de todos los defectos que alego dicho apelante y de hecho condena a la reparación de "todos los daños que se ennumeran en el informe pericial de la actora" (F. de Derecho Tercero). La razón por la que se desestima el pedimento de resolucion es porque tal incumplimiento no es esencial, en los términos descritos que exige la Jurisprudencia, pese a la deficiencia y falta de documentación pues en el se ha iniciado y se mantiene la actividad comercial o negocio para el que estaba destinado que, con mas o menos defectos, se desarrolla en el mismo porque el kiosko no es tan deficiente que no pueda ser utilizado a tal fin y asi consta en la documental aportada por la apelante e incluso en las fotografías aportadas en la pericial a su instancia. Es imposible asi considerarlo no apto totalmente o plenamente inhábil para el uso al que debia destinarse, ni que con las deficiencias con las que cuenta se hayan frustrado totalmente las legitimas expectativas del apelante para cuyo cumplimiento o desarrollo contrato la ejecución de la obra, todo lo contrario puede sostener en el kiosko el negocio para el que contrato su construcción. No existe por tanto incumplimiento del demandado tan total o esencial que justifique la resolucion del contrato que no puede declararse y con ello era ajustado a derecho estimar la reconvención por la que se le condenaba a pagar el precio restante del mismo.

La sentencia considera que tales deficiencias constituyen un incumplimiento parcial con las consecuencias ya detalladas de las que la parte apelante pidió no una minoración del valor, para compensar aun en parte el precio pendiente, sino el efectivo cumplimiento por el demandado, si bien no in natura, por su propia ejecución material de las reparaciones, sino en el equivalente económico del precio de estas reparaciones para que lo fueran a su cargo. La sentencia no concede este pago del precio de las reparaciones y si en su defecto la reparación in natura, pero no porque aquella reclamacion del demandante no fuera objetivamente procedente o porque considere que no están probadas las deficiencias que tanto se insisten en el recurso, sino porque considera que no ha quedado probado que la cantidad pedida sea el real importe de estas reparaciones, dada la contradicción esencial entre las dos periciales existentes en la causa acerca de este valor, a las cuales la sentencia no otorga, a ninguna, valor probatorio suficiente porque ninguna especifica las razones por las que se llega a este calculo.

Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. El art 348 de la LEC no establece un sistema de valoracion tasada en el que cualquier prueba pericial en todo caso haya de tenerse por plenamente creible, lo que se deduce de dicho precepto es que esta prueba es solo eso: una prueba, sometida como las demás y en el mismo plano de igualdad a la valoración judicial conforme a criterios de razonabilidad, de forma que, aun siendo el perito un experto en la materia objeto de la pericia, sus conclusiones en absoluto vinculan al Juez a decidir en el sentido informado si otras pruebas desvirtúan lo concluido por aquel perito o hacen dudar de la total razonabilidad de lo dictaminado o del rigor o imparcialidad del informe. La Sala considera que la sentencia apelada valora razonadamente porque motivo no considera la prueba pericial a instancia de la apelante mas creible para condenar al pago de la valoracion de las reparaciones que en ella se determina: porque el informe no es completo y asi lo aprecia tambien esta Sala pues no desglosa las cuantias que suma de forma pormenorizada y acudiendo a normas objetivas, siendo en cuanto a trabajos y en cuanto a materiales una valoracion globalizada, acudiendo a cuantias o parámetros de calculo que no justifica y sin ofrecer las pautas de calculo de las mismas, sean precios, sean cuantia de hora de trabajo u otros datos objetivos por los que termina llegando a tales conclusiones, y asi el Juez por tanto no puede controlar o comprobar en su justeza o equidad en su labor valorativa a la que esta sometida la prueba pericial, como cualquier otra prueba. No puede entenderse que el Juez haya de quedar vinculado por lo que un perito crea oportuno consignar en su informe, y aun menos que haya de creer lo que se le informa genericamente solo porque asi se sostiene por el perito sin mas explicacion o justificacion. Por ello, entiende esta Sala que es muy razonable no otorgar por tal causa credibilidad suficiente a dicha pericia, en cuanto a este particular aunque si goza de la debida precisión y extensión su informe en cuanto a la descripción de deficiencias y por ello estas se han considerado probadas por dicho informe. Ante tal falta de prueba se condena al demandado a su reparacion in natura, es decir por ejecución de su propia mano sustitución que no ha sido recurrida de contrario y por tanto es firme.

En conclusión este motivo de recurso no puede prosperar

TERCERO: Se impugna tambien el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestima tanto su pedimento de indemnización por daños morales (9000 euros) como por la paralización del negocio entre tanto se realizan las reparaciones.

Las razones de la desestimación en la sentencia son distintas en cada caso. Se considera en cuanto al daño moral simplemente que no ha sido probado y por ello no se da lugar a su indemnización, con criterio que esta Sala comparte. Se viene adoptando por la Jurisprudencia una orientacion cada vez mas amplia del concepto del daño moral, con superacion de la clasica concepcion sobre el petitum doloris y los ataques a los derechos de la personalidad y con fundamento en el criterio de indemnidad, por lo que se admite que este daño moral pueda tener origen en un incumplimiento contractual ( STS 12.7.99 o 18.11.98 entre otras) pero siempre estableciendose que ello no permite una generalizacion de la posibilidad indemnizatoria. Asi, se entiende que la situacion basica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psicologico por agresion directa al acervo espiritual, si bien el concepto de daño moral indemnizable no puede integrarse por situaciones de mera molestia, enojo o enfado, que de ordinario se producen ante un incumplimiento contractual, o de incertidumbre, inquietud o afliccion que no ostenten una cierta entidad. De otro lado, de dicho daño moral, conforme a la Jurisprudencia, no se requiere en todo caso prueba puntual o exigente demostracion si puede este derivarse notoria o logicamente de la situacion sufrida o de la realidad constatada, pero ello no es asi en el presente caso, dado que la inquietud que pudo sufrir el apelante en las circunstancias reales descritas no reune entidad notoriamente apreciable, atendiendo tanto a la causa de la misma como al hecho esencial de que el negocio que quería establecer ha podido establecerlo, por lo que aquel no sufrio un impacto psicologico de importancia. No duda la Sala que desempeñar el trabajo que requiere el negocio en el kiosko deficiente puede causarle inquietud, molestias e incluso enfado o sobreesfuerzo pero ello por lo expuesto no constituye daño moral indemnizable y es lo único probado: lo que lógicamente se deriva para cualquiera de esta situación fáctica, pues ninguna prueba adicional se ha traido de que efectivamente en su caso tal daño moral de entidad indemnizable si se haya sufrido por impacto psicologico que se haya objetivado en sus consecuencias dañosas.

La desestimación de la indemnización de lo que seria lucro cesante por perdida de ganancias durante la paralización del negocio durante la reparación no se decide porque considere la sentencia que dicha paralizacion no se ha de producir o porque no pueda concederse derecho alguno a ser indemnizado por tal causa, que es lo que discute en su contenido el recurso, sino que se deniega por una cuestión procesal: no ha sido pedida dicha indemnización en forma en la causa, al no solicitar cantidad concreta por la misma ni siquiera determinar una base para su liquidación.

La demanda solo determina que pide perjuicios por el cierre de la actividad durante la reparación "lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia". El art 219 de la LEC establece que "cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase (en este caso ganancias o beneficios que se dejarían de obtener) no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos sino que deberá solicitarse tambien la condena a su pago cuantificando exactamente su importe, sin que puede solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que esta consista en una pura operación matematica"

Debe señalarse que la fijación de una cuantia concreta le era perfectamente posible al demandante, que conoce y obviamente tiene plena prueba a su disposición tanto de las ganancias netas que percibe en periodos de tiempo determinados (días, meses, semanas etc), como tenia prueba pericial, la misma que relaciono las reparaciones necesarias por ejemplo, para determinar el tiempo que habría de durar la reparación (de hecho esta pericial computa las horas de trabajo necesarias) y con ello la paralización de la actividad, pero en cualquier caso le era perfectamente posible al apelante fijar las bases de liquidación futura de la suma determinando y probando sus ganancias obtenidas como netas durante concretos periodos objetivos para únicamente tener que multiplicar despues estas por el numero de días o semanas etc que realmente resultase que durase la reparación cuando fuera efectiva. Nada de esto se ha alegado ni probado en la causa y no existe un elemento alegado, aunque debia ser conocido al presentar la demanda, que pueda tomarse como base de liquidación de la cuantia y que la sentencia pudiera tener por objeto de condena. El defecto en el concreto pedimento le hace ser no formulado en forma y su acogimiento vulneraria una norma de orden procesal, es decir, de orden publico, a lo que no podía dar lugar ni el Juez de instancia ni esta Sala

CUARTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Mauricio o, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 30 de marzo de 2011, en el procedimiento núm. 1734/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.