Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 664/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000664/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a trece de enero de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000015/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s Delia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mercedes Guerra Moedra y representado por el/la Procurador/a D/Dª NURIA JUAN MUÑOZ , y de otra como demandada - apelante/s CONSMADER S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Francisco Javier Former Silla y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, con fecha 26 de enero de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Delia contra CONSMADER S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a CONSMADER S.L. al pago de la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (44.392,59€), más los intereses legales y con expresa condena en costas a la entidad CONSMADER, S.L.

Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación de CONSMADER , S.L. y debo condenar condeno a Dª Delia a pagar a CONSMADER, S.L. la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TREINTA Y SIETE EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS (32.237,16€), más los intereses legales y sin expresa imposición en costas a ninguno de los litigantes en cuanto a las causadas a instancia del reconviniente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y de la demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de enero de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de doña Delia formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Consmader SL, suplicando la condena de la demanda a:

Una condena de hacer, consistente en hacer la casa.

Una indemnización por los gastos ocasionados que ascienden a 2000 €.

Para el caso de que no acabaran de construir la casa se le condene al pago de 44.392,59 €, más los intereses legales y las costas.

Sustenta su pretensión en que adquirió una casa de madera que la demandada debía construir, si bien la que finalmente empezó a montar era distinta a la que se contrató; además su ejecución ha sido incorrecta, puesto que la instalación eléctrica es deficiente, y los acabos defectuosos, todo ello como se acredita con el informe pericial unido a las actuaciones y elaborado por don Gustavo (doc 16, folio 34).

La parte demandada se allanó en parte a la demanda, admitiendo que la vivienda no estaba terminada y asumiendo la obligación de efectuar todos los trabajos expresados en el informe técnico del arquitecto don Gustavo , con excepción de las partidas que detallaba, rechazando las restantes pretensiones. Y formula RECONVENCIÓN reclamando el resto del precio dado que la vivienda construida es mayor que la inicialmente proyectada siendo el precio final pactado superior al presupuestado, todo ello con el conocimiento y consentimiento de la demandante, por lo que solicita se le condene a pagar el mayor precio de la vivienda.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad y estima en parte la reconvención, resolución contra la que se alzan las dos partes personadas formulando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . Dado que las dos partes han recurrido la sentencia de instancia, por razones sistemáticas, comenzaremos por el examen de las cuestiones que ha suscitado la parte demandada relativas a la íntegra estimación de la demanda.

Recurso de apelación formulado por la demandada Consmader S.L.

Alega la parte que desde el primer momento manifestó su voluntad de concluir la obra por lo que se allanó en parte a la demanda, y que las quejas formuladas por la demandante ante Consumo no eran por la casa sino por la piscina, obra que ejecutaba otra empresa. Por ello pide que la condena sea a ejecutar las obras, no a pagar su ejecución por un tercero.

El motivo debe acogerse dado que la parte actora, como primera petición reclamó la ejecución por la demanda de las obras indicadas por el perito y para el caso de no ejecutarlas que se le condenase a pagar la suma de 44.392,59 €, atendiendo a esta petición y a que la reclamación que obra al folio 29 se centra en los desperfectos de la piscina, acogemos la petición de la parte por lo que la condena será a ejecutar los trabajos indicados en el informe pericial, consistentes en subsanar las deficiencias y concluir la obra así como al pago de 2.000 € por los gastos ocasionados. Ahora bien si la demandada no ejecuta las obras en el plazo que se fije en ejecución de sentencia deberá abonar a la demandante la suma total de 44.392,59 €, como fija la sentencia.

Recurso de Apelación interpuesto la representación procesal de doña Delia .

La parte actora centra sus alegatos revocatorios en que no pidió que se construyera una vivienda de mayores dimensiones y que, en todo caso, las mayores dimensiones no se corresponden con lo reclamado por la parte. Añade, que la operación efectuada por el juzgador de instancia para determinar el precio no es correcta, puesto que los porches se pagan a mitad de precio y, el IVA ha de calcularse al tipo de 7% y no el 16 %.-

El motivo debe estimarse en parte.

Respecto del precio final, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia puesto que queda acreditado que la vivienda tiene mayores dimensiones de las inicialmente pactadas y se construyó a ciencia y paciencia de la parte, quien puedo constatar, en cualquier momento, las dimensiones de la vivienda. La casa presenta una diferencia en metros reales (computando en su integridad vivienda y porches) de 254,53 m2 es decir, 54 más de los inicialmente proyectados, sin olvidar que antes de comenzar el montaje ya se hizo la solera atendiendo a tales dimensiones.

En segundo lugar, hemos de indicar que la perito judicial ha fijado el precio no en función de los metros reales sino de la superficie útil, computando para ello los porches al 50% de sus dimensiones, como se advierte en la tabla que obra al folio 192, donde en una columna establece la medición y en la otra la superficie útil, para lo que reduce el porche 1 y el porche 2 al 50% de sus dimensiones. En base a ello, la superficie que la demandante debe pagar son 232,21 m2, y el precio 139,326 €.-

Respecto del tipo al que debe devengarse el IVA acogemos el criterio de la parte actora-reconvenida porque es el que fijaron las partes inicialmente (doc número 2, folio 14) y el que se desprende de la consulta que cita la parte demandada que formula la reconvención, puesto que se trata de la importación de una casa prefabricada, que se unirá permanentemente al suelo y que es susceptible de ser utilizada como vivienda. En todo caso, de ser aplicable otro tipo distinto, la parte demandada debió acreditar las liquidaciones realizadas de los pagos parciales efectuados o, en los satisfechos en otras ventas semejantes.

Por todo ello, el precio de la vivienda se fija en 139,326 €, cantidad a la que se le incrementará el IVA al 7% lo que arroja la cantidad de 9.752,8.-.€, y determina una cantidad total de 149.078,8 €. Si a dicha cantidad le restamos la ya satisfecha por la demandada de 129.381 €, el saldo deudor asciende a 19.697,8.- €, (s.e.u.o.). Dado que la demandada ha de concluir la obra y subsanar las deficiencias, el pago se realizará cuando la obra esté terminada, atendiendo a los pactos de las partes obrantes en el documento núm 1, momento en el que comenzará el devengó de los intereses.

CUARTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación parcial de ambos recursos y la revocación parcial de la sentencia de instancia no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Delia y estimamos enparte el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Consmader S.L. ambos contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2011 dictada en los autos número 15/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Picassent , resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando la demanda y estimando en parte la reconvención:

I) Condenamos a la mercantil Consmader S.L. a ejecutar los trabajos indicados en el informe pericial, consistentes en subsanar las deficiencias y concluir la obra así como al pago de 2.000 € por los gastos ocasionados. Si la demandada no ejecuta las obras en el plazo que se fije en ejecución de sentencia deberá abonar a la demandante la suma total de 44.392,59 €, como determina la sentencia de instancia.

II) Condenamos a doña Delia a que pague a Consmader S.L. la cantidad de 19.697,8.- €. Cantidad que devengará los intereses legales correspondientes conforme a lo indicado en fundamento jurídico tercero.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a 13 de enero de 2012.