Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 7/2013 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00009/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 9/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diecisiete de enero de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA Nº 570/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 7/2013, entre partes, de una como recurrente Dª. Belen , representada por la Procuradora Dª. LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ, dirigida por el Letrado D. LUIS JAVIER ALONSO RODRÍGUEZ, y de otra como recurrido D. Florencio , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. ÁNGEL HORTIGÜELA YUSTE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: se decretan las siguientes medidas familiares, consecuencia de la demanda de cese de unión de pareja estable, solicitadas por Doña Belen contra Don Florencio :

1.- Establecer la patria potestad compartida para ambos progenitores.

2.- Conceder a la madre, Doña Belen , la guarda y custodia de la menor, Africa .

3.- Reconocer a favor del padre el derecho de visita respecto de su hija Africa en la siguiente forma:

a.- Todos los martes y jueves desde la salida del colegio donde la recogerá Don Florencio , o desde las 11:30 si se tratase de día no lectivo, hasta las 20:00 de la tarde, que deberá dejarla en el domicilio familiar.

b.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde la recogerá Don Florencio hasta el domingo a las 20:00 que la llevará al domicilio familiar.

c.- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y de verano, si bien el periodo estival se repartirá en periodos quincenales a fin de evitar a la menor la ausencia prolongada de uno de sus progenitores. En caso de discrepancia entre ambos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

d.- El día del cumpleaños del padre y el Día del padre, corresponderá al padre estar con la menor. El día del cumpleaños de la madre y el Día de la madre, corresponderá a ésta.

e.- Los puentes, la menor los pasará con el progenitor con quien le corresponda estar el fin de semana más próximo al puente.

f.- El lunes y martes de Carnaval, quedarán unidos al fin de semana inmediatamente anterior caso de que no fueren lectivos.

g.- La hija menor de edad, pasará en compañía de sus hermanos, los días de los respectivos cumpleaños de éstos en compañía del progenitor del hermano respectivo desde las 11:30 horas hasta las 20:00 horas caso de que se tratase de día no lectivo, y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas caso contrario.

h.- Asimismo, el padre podrá visitar a la hija en el domicilio de ésta en caso de enfermedad de la misma, y siempre en términos razonables.

4.- Don Florencio abonará en concepto de alimentos para la hija menor, Africa la cuantía de 200 euros, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que designe la madre, desde la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales. Dicha pensión será actualizable cada año con referencia al día uno de enero, atendiendo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés de la menor, serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por el Sistema Público de Salud, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El único extremo objeto del recurso interpuesto por Doña Belen frente a la sentencia que estableció medidas de orden personal y patrimonial en punto a la relación paternofilial de la menor Africa , hija de los litigantes, se refiere a los alimentos, pues el Juzgador determinó en 200 euros mensuales y actualizables conforme al IPC la cantidad que Don Florencio ha de sufragar para alimentos de la hija común, sin perjuicio de gastos extraordinarios, a satisfacer por ambos progenitores en iguales partes, y aquella suma es considerada insuficiente por la Sra. Belen , y postula su elevación a 400 euros mensuales oponiendo la capacidad económica del padre, las necesidades de la menor, el preciso cómputo del cuidado y atención que ella dispensa a la niña como contribución y su situación de desempleo.

TERCERO.- Es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que tienen ahora interés el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV, dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hija, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de la menor, conforme al artículo 142, la cuestión se centraba en determinar la cuantía, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será 'proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y partiendo de que al convivir la niña con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo cual la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la vez, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado de la menor, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de esas premisas, una apreciación objetiva, conjunta y sometida a la sana crítica de los medios probatorios practicados a propósito de la cuestión lleva al corolario de que la suma fijada respeta los criterios de que se hace eco el artículo 146 del Código Civil , guarda acomodo tanto a la capacidad económica y medios del alimentante como a las necesidades de la alimentista, y por lo mismo ha de ser mantenida, como interesan el apelado y el Ministerio Público.

En efecto, la recurrente expresa su criterio sobre el monto de los alimentos pero no señala qué pruebas avalarían su tesis, y, en cambio, los antecedentes documentales indican que el Sr. Florencio , trabajador autónomo y, que presta sus servicios de asesoría, es padre de otro hijo, aunque mayor de edad aún estudiante, y no posee la bonanza económica pretendida, como revelan sus declaraciones tributarias, por mucho que se sirva de letrado de su elección, faltando signos de opulencia que contradigan sus asertos, y, en definitiva, sin perjuicio de lo que en el futuro pueda disponerse para afrontar las necesidades, en aumento, de la menor, entendemos que a día de hoy están cubiertas en la medida dicha.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la materia discutida y dudas fácticas que comporta.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Belen contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2012, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 570/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.