Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 911/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00009/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4015255 /2012

RECURSO DE APELACION 911 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

Apelante/s: EDICIONES GLENAT ESPAÑA S.L.

Procurador/es: MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Apelado/s: MENSAJERIAS DEL LIBRO SA

Procurador/es: JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

SENTENCIA NÚM.9

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En MADRID a, dieciocho de enero de dos mil trece .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 384/2009, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid y seguido sobre reclamación de cantidad en el marco de contrato de distribución, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 911/2012, en el que han sido partes, como apelante-demandante, Ediciones Glenat España S.L., que estuvo representada por la procuradora doña Yolanda Ortiz Alonso y defendida por el letrado D. Enrique Carrera Lázaro; y de otra, como apelada-demandada Mensajerías del Libro S.A., a la que representó el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo y que estuvo defendida por el letrado D. Juan Saula Adell.

Visto, siendo ponente el Magistrado ilustrísimo señor don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuando se relacionen con esta resolución, y

Primero:Con fecha 3 julio 2012 el Juzgado de Primera Instancia 61 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es el del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, en nombre y representación de Ediciones Glenat España SL, absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Mensajerías del Libro SA, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.'

Segundo:Notificada la sentencia a las partes, se interpuso un recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, que formalizó adecuadamente (folios 711 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte que se opuso al mismo (folios 775 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

Tercero:En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 14 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, y

PRIMERO: Problemática suscitada en el litigio y sentencia dictada en la instancia:

Ediciones Glenat España S.L., a través de su representación procesal, formuló demanda frente Mensajería del Libro sociedad anónima interesando del juzgador de instancia se condenase a la demandada a devolver a la demandante todas las existencias que todavía obran en su poder de acuerdo con el documento número 15 de la demanda, condenándola igualmente a asumir los gastos de preparación y el recuento de dicho material, previo a su devolución; abonar a esta parte (demandante), en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 255.994,64 € mediante la entrega en efectivo de 125.000 € y los 130.994,64 € restantes con la devolución de los ejemplares de los titulares retenidos por la demanda hasta el 12 y 13 agosto 2008 según su valoración por este último importe, consignada en el documento 14 de la demanda (confeccionado por la demandante), siempre que dichos ejemplares estén en buen estado; en caso contrario condenar a Melisa a abonar a Glenat el precio de dichos ejemplares deteriorados, 'según su precio del 55% del precio de venta al público' señalado para cada uno de ellos en el documento número 14 de la demanda (ya se dijo que confeccionado por la demandante) y, en tercer lugar, interesaba, subsidiariamente se condenase a pagar a la demandante por parte de la demandada la cantidad que estime oportuna el juzgado en concepto de daños y perjuicios.

Acompañaba la demandante al escritor rector del proceso fotocopia del contrato de distribución exclusiva de 1 de noviembre de 1996 (16 y siguientes) así como su anexo del 3 enero 2005 (20 y siguientes), unía también al repetido escrito documento del 15 marzo del año 2008 -folios 23 y siguientes-, en virtud del cual Melisa y Glenn reseñaban que habían dado por finalizado el contrato de distribución que les vinculaba con efectos del 1 de enero del año 2008 y que como consecuencia de los posibles perjuicios que la desvinculación contractual pudiese suponer para Melisa y tras la oportuna negociación, las partes han acordado saldar y finiquitar la relación comercial mediante el pago de una compensación, y en este sentido, Glenat ha accedido a abonar la cantidad de 250.000 € en la forma que allí se detalla. Decía también la demandante, partiendo del documento que como número seis (folios 35 y siguientes) acompañaba la demanda que originariamente obraban en poder de Melisa 432.340 ejemplares, de los que parte se dicen retenidos por la demandada, con mención de las distintas entregas efectuadas por esta última al respecto (así devolución de 150 palets del documento número 13 de la demanda -folio 133-) y referencia a los distintos contactos mantenidas por las partes hoy litigantes para determinar la forma y modo en que habría de llevarse a cabo el inventario de los ejemplares existentes en poder de la distribuidora y los gastos para llevar a cabo la repetida individualización (documento 15 -folio 154-).

A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, solicitando la total desestimación de la demanda, atribuyendo a la demandante el hecho de no haber acudido a retirar la mercancía preparada por Melisa, que se firmó el contrato de 15 abril del año 2008 para indemnizar a Melisa por la resolución del contrato de distribución y para evitar la consiguiente demanda judicial, que Melisa tenía preparado el stock en el mes de mayo del año 2008, reteniendo en pago (dación en pago) los ejemplares que pactó expresamente con la demandante, negando en cualquier caso la existencia de perjuicios económicos para la demandante como también cualquier daño que dice haber sufrido en su propia imagen; decía la demandante que ninguna prueba se había aportado con la demanda acreditativa de los perjuicios que se dicen sufridos, debiendo imponerse las costas a la parte actora.

El juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, llegó a la conclusión de que la demanda era inviable, examinando detalladamente la problemática relativa a la devolución de ejemplares por la demandada a la demandante, el que calificaba como retraso de la actora frente a la demandada en lo relativo a la devolución, examen de quien debía asumir los gastos de recuento de ejemplares, cuyo pago atribuye a la actora (viene decir el juzgador de instancia que si no se abonaron los gastos de recuento de la mercancía que pudiera obrar en poder de la distribuidora, no sería exigible su devolución), para dejar constancia, en lo relativo a la devolución de ejemplares, que la propia parte actora en el acto de la audiencia previa resaltó que pendían de devolver 61.476 ejemplares, mientras que en fase de conclusiones sobre la práctica de la prueba, 'consideraba que eran 6000 y pico'; y añadía el juzgador de instancia, que 'a estos efectos resulta determinante la prueba pericial practicada por don Jesús Carlos , auditor de cuentas, según la cual, únicamente 3510 ejemplares podrían quedar en poder de Melisa, pero dicha cantidad tampoco es exacta pues, conforme a lo pactado por las partes, se admite una merma del 2% de ejemplares, teniendo en cuenta que nunca se hizo un inventario físico anual de libros'.

SEGUNDO: Motivos del recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y oposición de la demanda-apelada:

Se alza contra la sentencia que la representación procesal de la demanda, haciendo descansar su recurso en los siguientes motivos:

Uno.-Vulneración de los artículos 428 y 433 de la ley de enjuiciamiento civil , 'al usar la resolución recurrida un manifiesto error involuntario del letrado de la demandante en el trámite de conclusiones, para tener por modificadas las pretensiones de la actora', que en el acto de la audiencia previa había sostenido que le faltaban por devolver 61.486 ejemplares, que no 6486.

Dos.-Error en la apreciación de la prueba pericial, con mención expresa del artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil , habida cuenta que el perito tuvo tan sólo en cuenta los libros contables de Melisa, no tratándose, añade la parte apelante, de un perito imparcial, de aquí que haya de rechazarse la conclusión que establece el perito en lo relativo a los 3510 libros que, según sus operaciones, obran, tan sólo, en poder de la demandada; y es que debió valorarse también el resto de la prueba práctica.

Tres.-Es precisamente el error en la valoración de la prueba pericial sobre el que insiste en las alegaciones tercera a quinta, examinando, incluso, las distintas secuencias de la ratificación de la prueba pericial, en una vista de juicio inusitadamente larga para venir a concluir que el repetido perito resta dos veces 34.106 ejemplares en su dictamen pericial, debiendo tenerse en cuenta, también, que sólo se entregan 222.076 ejemplares y no 256.182 en el mes de agosto del año 2008; también yerra el perito cuando aplica la merma del 2% que deberían referirse a ejemplares de cada título y no sobre la totalidad de los ejemplares en su conjunto.

Cuatro.-Impugna también los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia en relación con los gastos de manipulación, que nunca se obligó Glenat a asumir, que Melisa debió negarse a recibir ejemplares de subdistribuidores y librerías, que el documento 15 de la demanda -154- se interpretó erróneamente, que hubo retraso en la entrega ejemplares sin que deba condicionarse la misma al abono de los gastos de manipulación para en definitiva entender que hubo retraso en la entrega, que el retraso es imputable a Melisa y que, en ningún caso, puede atribuirse culpa alguna a Glenat y

Cinco.-La demandante debe ser indemnizada pues de no ordenarse la devolución de los 61.486 ejemplares habría de abonarse a la actora la cantidad de 248.363,04 € más la indemnización por retraso por reimpresiones en cantidad de 12.112,54€, siempre sin imposición de costas a la parte demandante, pues incluso aún cuando se entendiese que el recurso ha de ser desestimado siempre existirían dudas de hecho o dicho que permitirían no efectuar un pronunciamiento condenatorio en las costas.

Terminaba suplicando:

a.- se acogiese la demanda conforme al contenido del suplico; b.- que de acuerdo con la ampliación del petitum efectuado en la audiencia previa se proceda a entregar a Glenat 61.486 ejemplares pendientes de devolver o se le indemnice en 248.363,04 €, para, c.- subsidiariamente se condene a la demandada a indemnizar a la demandante por los perjuicios sufridos, que se consideren acreditados derivados del incumplimiento de Melisa de las obligaciones plasmadas en el contrato del 15 abril 2008, de acuerdo con las pruebas practicadas y d.- también subsidiariamente para el caso de que la Sala no dé lugar a lo solicitado anteriormente y confirme la sentencia dictada por el juzgado de instancia, que en dicha sentencia se acuerde no imponer las costas procesales de ninguna de las instancias a esta parte, por la probada complejidad práctica y jurídica 'de la causa' según se ha argumentado en la alegación novena del recurso.

Al recurso repetido se opuso la contraparte, según vimos, en su escrito unido a los folios 775 y siguientes, donde hace un recorrido por cada una de las alegaciones que formula la parte demandante rechazando las mismas, interesando se impongan las costas, también, de alzada a la promotora del recurso.

TERCERO: Hechos acreditados desde la prueba practicada en la instancia. Especial mención a la prueba pericial:

1.- Existencia del contrato de distribución en exclusiva de 1 de noviembre de 1996 y su anexo del 3 enero del año 2005, que damos por reproducidos con especial mención en cuanto al primero de que 'queda también exento de responsabilidad por parte del distribuidor la diferencia del 2% del total de ejemplares de cada título en concepto de mermas por manipulación de la mercancía' ; contactos ambos que las partes litigantes reconocen.

2.- Resolución del contrato de distribución exclusiva por parte de Glenat en enero del año 2008 y con efectos de uno de febrero del propio año (ver a estos fines el documento número tres acompañado a la demanda, al que antes hicimos mención y que está unido a los folios 23 y siguientes).

3.- Existencia de los pactos de 15 abril del año 2008, que conciertan las partes, para indemnizar, en definitiva, al distribuidor como consecuencia de la resolución del contrato por parte de Glenat (remitimos al pacto segundo donde se reconoce a Melisa por parte de Glenat la cantidad de 250.000 € que se pagarán en la forma que se establece en el propio pacto segundo.

4.- Obligación de devolver los ejemplares que, tras la dación en pago que se recoge en el documento de 15 abril del año 2008, existiesen en poder de Mensajerías del Libro sociedad anónima (Melisa), para la propia parte actora venir a reconocer en la audiencia previa (debido a las devoluciones de ejemplares con posterioridad a la interposición de la demanda que, a la fecha de la citada audiencia, faltaban por devolver 61.476 ejemplares, que luego se reducen, bien que según la parte apelante por un error, en fase de conclusiones, a la cantidad de 6486 ejemplares.

5.- Desde la prueba practicada resulta evidente que los gastos relativos al recuento y clasificación de los libros en poder de la distribuidora tenían que ser asumidos por la editora (el documento de 15 abril del año 2008 permite sentar esta conclusión como también puede deducirse la misma desde el documento número 15 de los acompañados a la demanda -folio 154-, a lo que debe sumarse la propia dinámica del contrato de distribución -con su resolución inmotivada posterior- y la recepción, por parte de la distribuidora de ejemplares que debieron remitirse a la editora por parte de los subdistribuidores y de las mismas librerías).

6.- El dictamen pericial que practica el perito judicial demuestra un estudio minucioso de la problemática suscitada entre las partes en relación al recuento de ejemplares y a la determinación de los que pudieran encontrarse en poder de la distribuidora, no siendo posible, frente una prueba pericial que practica un auditor de cuentas, especialista en la materia, y tras haber revisado la total documentación que obra en los autos y la suministrada por Melisa, enervar sus conclusiones por las solas alegaciones del letrado de la parte apelante, que insiste en que se han contado dos veces una determinada cantidad ejemplares (sin acreditarlo) y que el 2% de las mermas, a que hace mención el contrato de distribución exclusiva, tengan que referirse a cada uno de los ejemplares y no a la totalidad de los que se suministraron a lo largo de la duración del contrato de distribución exclusiva e iniciar su andadura en uno de noviembre de 1996.

7.- No termina la parte demandante de concretar cuáles son, propiamente, los daños y perjuicios que dice haber sufrido, pues si inicialmente relaciona aquella petición con el número de ejemplares que obran en poder de la distribuidora, y que se van reduciendo a lo largo del proceso en los distintos actos procesales llevados a cabo y atribuibles a la parte demandante, es lo cierto que no se practica prueba alguna sobre el valor de los repetidos ejemplares, de manera que, sin este soporte fáctico acreditado se solicita, nada menos, que la cantidad de 248.363,04 €, para seguir insistiendo en el recurso que, en otro caso, se conceda la indemnización que según el juzgado se estime oportuna.

CUARTO: El contrato de distribución exclusiva como marco en el que se desarrolla la relación interpartes. Pactos postcontractuales para la liquidación del contrato:

El contrato de distribución exclusiva es atípico en nuestro Derecho, habiendo acudido la jurisprudencia, para dar respuesta a los problemas que pueden surgir en este contrato en relación con los temas indemnizatorios que deriven de la resolución de aquel, a determinados preceptos de la ley 12/1992, de 27 mayo, reguladora del contrato de agencia, debiendo tener presente, en todo caso, que es esencial, a nuestros fines, la validación del principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1225 del código civil , para complementar los repetidos mandatos de la precitada ley reguladora del contrato de agencia, que no podrá ser aplicable a analógicamente si no, tan sólo, en específicos y concretos extremos, cuando el principio de la autonomía de la voluntad no hubiese dotado al contrato de distribución de un contenido integral, según se deduce de las sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 julio 2006 , 6 noviembre del mismo año y 22 julio del año 2007 , entre otras muchas.

No han sido pocos, los esfuerzos jurisprudenciales para distinguir el contrato de distribución en exclusiva del contrato de agencia, como puede verse en la propia sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 octubre del año 2001 para resaltarse en esta última que en el contrato de distribución, el distribuidor asegura la colocación en el mercado de los productos del concedente por cuenta ajena, mientras que el agente lleva a cabo actividades de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio, por cuenta ajena, como intermediario independiente, estable y remunerado. Remitimos, en cuanto esta distinción, y en la medida que pueda ser útil para el presente litigio, a la precitada sentencia como también a las sentencias de 8 noviembre 1995 y 26 noviembre 1999 , entre otras.

Ciertamente de las partes no suscitan conflicto alguno en cuanto a la existencia del contrato de distribución en exclusiva en la medida en que, aun cuando se da una resolución unilateral por parte de la editorial-demandante, es lo cierto que en el acuerdo del 15 abril del año 2008 se pretende dar solución a la inadecuada resolución contractual, reconociéndose a Mensajerías del Libro SA la cantidad de 250.000 €, que se abonarán en la forma que se concreta en el pacto segundo del repetido contrato; se añade en el pacto tercero que las partes hacen constar expresamente que la totalidad de las referidas cantidades corresponden a la indemnización que haya podido derivarse de la extinción contractual por todos los conceptos, haciendo las abstracciones de si corresponde a la indemnización por clientela o a cualquier otro concepto, comprometiéndose mutua y recíprocamente a nada más pedir ni reclamar por la referida extinción, una vez cumplidas las obligaciones contraídas. Es cierto que Melisa se compromete a devolver, según el pacto cuarto, él stock de productos propiedad de Glenat depositados en los almacenes de la distribuidora, reducidos en la cantidad que se entrega como dación en pago, para resaltar, que las eventuales devoluciones que se produzcan por parte de librerías o por otros clientes finales serán realizados directamente a las dependencias de la nueva distribuidora de Glenat, que no a las de la antiguo distribuidora Mensajerías del Libro SA

La prueba practicada permite afirmar que los pactos plasmados en el documento del mes de abril del año 2008 se cumplieron por la demandada poniendo a disposición de la actora los ejemplares que obraban en su poder más allá de los retenidos como consecuencia de la dación en pago, si bien exigiendo, siempre y sin resultado positivo, el abono de las cantidades empleadas para el recuento y clasificación de los citados ejemplares, lo que hubiese permitido a la demandada desoír la obligación de la devolución del stock recogida en los pactos de abril del año 2008, desde la misma dinámica de las obligaciones recíprocas y especialmente del contenido del artículo 1124 del código, al no haber asumido la entidad demandante cantidad alguna para la satisfacción de los gastos repetidos.

A estos fines la prueba pericial es aleccionadora, y a ella debemos estar, pues por más que intentase el Letrado del apelante tergiversar las conclusiones del perito, es lo cierto que ratificó su informe, y nadie mejor que él, como persona técnica, para determinar el conjunto de ejemplares que pudiesen obrar en poder de la demanda, y que, obviamente, no tendría ya interés alguno en mantenerlos, pues asumida la dación en pago que se establece en el contrato de abril del año 1008, el resto de los ejemplares no podrían enajenarse o venderse por la que ya no ostentaba la cualidad de distribuidora, además de que pudiese calificarse aquel stock, por él tiempo transcurrido, como de ejemplares obsoletos.

El perito ajustó su actividad a las normas establecidas en la ley de enjuiciamiento civil pues desde sus conocimientos científicos y técnicos ( artículo 335 de la ley procesal ) valoró los hechos y circunstancias relevantes en el asunto que se sometió a su consideración, imprimiendo a los datos del informe la certeza necesaria para poder ser acogidos por el juzgado de instancia como también por este tribunal, dando aplicación a las reglas de la sana crítica que se recogen en el artículo 348 de la misma ley procesal . . No resta dos veces el perito las cantidades que recoge el abogado de la parte apelante, y da como adecuada aplicación en su informe, que obra los folios 419 y siguientes de los autos principales, a la merma del 2% recogido en el contrato de distribución en exclusiva, que tiene que referirse a la totalidad de los ejemplares suministrados, desde una interpretación del contrato conforme a los criterios sistemáticos que recoge el código civil, especialmente en su artículo 1285 .

El perito Sr. Jesús Carlos concreta la total documentación que sirve de soporte a su informe y que arranca de los propios documentos aportados por las parte al litigio y del examen de los libros de Melisa, como no podía ser de otra forma; libros de comercio que tiene la virtualidad que a los mismos otorga la ley de enjuiciamiento civil en su artículo 327 y que tiene que relacionarse con la propia legislación mercantil, que damos por reproducida.

Para nosotros las conclusiones del perito, desde el informe que confecciona y del resto de los documentos que obran en los autos, se ajustan plenamente a derecho de manera que entiende esta sala, con el juzgador de instancia también, que la diferencia de ejemplares podría situarse en 3510 que, con las mermas recogidas en el contrato de distribución en exclusiva vendrían a suponer, al día de hoy, que la demandada no tiene en stock libros pertenecientes a la editora con lo que, consecuentemente no sería posible conceder indemnización alguna respecto de este específico extremo, como tampoco sería posible abonar cifra dineraria al margen de los repetidos parámetros, siempre teniendo en cuenta el contenido del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , que regula el disciplinamiento de la carga prueba.

El perito actuó con imparcialidad, como así recoge el propio informe a la hora de cumplir las obligaciones procesalmente establecidas y para efectuar el recuento del stock tuvo en cuenta, ciertamente, todos los documentos que recoge en el informe y los unidos al litigio.

Que los gastos de manipulación para devolver stock tenían que correr a cargo del demandante, parece evidente pues es Glenat la que resuelve intempestivamente el contrato de distribución en exclusiva, hasta el punto de que asume voluntariamente el pago de 250.000 €, asunción de los gastos de recuento que sería aún más intensa si cabe cuando los subdistribuidores y los libreros devolvieron, en contradicción con lo pactado en abril del año 2008, los ejemplares no al nuevo distribuidor y sí a la demanda.

Nos queda, por último, una vez que hemos validado en su integridad la prueba pericial practicada, soporte esencial para resolver el presente litigio, hacer una mención a la denunciada infracción de los artículos 428 y 433 de la ley de enjuiciamiento civil , como si el juzgador de instancia hubiese entendido modificado el objeto del litigio en sede conclusiones, cuando la afirmación del letrado en el acto de la vista es considerada como un dato más a tener en cuenta dentro de la relación jurídica procesal debatida en el litigio, y a la hora de determinar el stock que pudiese existir, en cuanto a ejemplares se refiere, en poder de Melisa; lo verdaderamente importante es la drástica reducción de los ejemplares obrantes originariamente en poder de la distribuidora lo que reconoció la propia parte demandante en la misma audiencia previa, quizás porque la demandante se precipitó en el tiempo a la hora de acudir a los tribunales sin dar posibilidad a la demandada de cumplir con la devolución del stock en la forma que se recogía en el documento de abril del año 2008, y sin hacer frente a los gastos de manipulación y embalaje.

El artículo 433 de la ley de enjuiciamiento civil tiene mayor significación que el que la parte le da, como lo evidencia la simple lectura de la misma norma, pues en la citada fase de conclusiones existe una especial referencia a los hechos controvertidos, admitidos, probados o inciertos, y en este sentido tiene importancia la afirmación del letrado de que los ejemplares retenidos por Melisa se situaban 6486, precisamente cuando esta cifra tenía una cercanía inusitada con la que el perito llevó su informe; es cierto que en fase de conclusiones no se modifica objeto de litigio, pero también lo es que en el ámbito civil siempre se da el principio dispositivo y de instancia de parte a que se refiere al artículo 216 de la Ley de enjuiciamiento civil , de manera que en la repetida fase de conclusiones la parte podrá individualizar unos hechos concretos y específicos para luego conectarlos con la norma jurídica de rigor y sentar la oportuna conclusión. Es obvio, de otra parte, que en el escrito de conclusiones nunca podría modificarse el objeto del litigio con unos pedimentos más gravosos que los recogidos en la fase aleatoria de litigio, no sucediendo lo propio cuando la petición dineraria se reduzca drásticamente en relación con los presupuestos de que vive, pues en este caso la parte demandada resultará beneficiada por aquella utilización del principio dispositivo que la parte hubiera podido utilizar en fase de conclusiones.

Tanto el lucro cesante como el daño emergente ex artículo 1106 del código civil , a relacionar con los artículos 1101 y concordantes del mismo código , exigen un acreditamiento palmario, por ser los hechos constitutivos de la pretensión ex art.- 217 de la misma ley procesal .

QUINTO: Subsunción de los hechos acreditados en la normativa aplicable. Desestimación del recurso

Si se contrastan los hechos acreditados, que se obtienen desde la prueba practicada, con la normativa aplicable al contrato de distribución exclusiva y con los pactos, esenciales a nuestros efectos, de las partes en abril del año 2008, habremos de llegar a la conclusión de que todos y cada uno de los motivos que sirven de soporte al recurso no pueden acogerse por esta sala, por lo mismo que el juzgador de instancia no incurrió en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de hecho, debiendo añadir, de otra parte, que el apelante, en el recurso devolutivo que se resuelve (extenso recurso), se limita a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico o jurídico que pueda acoger esta Sala.

SEXTO: Régimen de costas:

Tampoco acoger este tribunal la petición subsidiaria del demandante en relación con la no imposición de costas en primera y segunda instancia, por cuanto en ambas se dio un claro vencimiento objetivo, no concurriendo las alegadas dudas de hecho o de derecho, pues en nuestro caso se está, con el presente litigio, dando respuesta a pactos perfectamente articulados por los litigantes como consecuencia de la resolución de un contrato de distribución en exclusiva, que finaliza reconociéndose al distribuidor 250.000 €, para asumir este último, a favor de la editorial demandante, la devolución del stock de los ejemplares que obrasen en su poder. Es por tanto pertinente y se ajusta a derecho dar plena aplicación a los artículos 394 y 398 de la ley enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás del general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ediciones Glenat España S.L., representada por la procuradora doña Yolanda Ortiz Alonso, al que se opuso Mensajerías del Libro sociedad anónima, representada por el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 61 de Madrid (juicio ordinario 384/2009) en 3 julio del año 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

Al notificar esta sentencia las partes dese cumplimiento al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.