Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 403/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00009/2013

Fecha:18 DE ENERO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 403/2012

Ponente:ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandado:CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L.

PROCURADORA: DªAURORA GÓMEZ-VILLABOA MANDRI

Apelado y demandado-impugnante:CONSTRUCTORA ELIO, S.A.

PROCURADOR: DªCAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1999/2009

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1999/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 403/2012, en los que aparece como parte apelante: CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI, y como apelada: CONSTRUCTORA ELIO, S.A., representada por la Procuradora Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, sobre reclamación de cantidad por ejecución de obras, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1999/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.-Que por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Fernández Gil Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de Mayo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente.- 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad formulada por CONSTRUCTORA NANSUS S.L. representada por el procurador DªMARIA AURORA GÓMEZ-VILLABOA MANDRI, y asistida por el letrado DªMARIA JOSÉ GUTIÉRREZ RUIZ contra CONSTRUCTORA ELIO S.A. representada por el procurador DªCAYETANA ZULUETA LUCHSINGER y asistida por el letrado D.JOSE LUIS DE CABO ASTORGA debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 7.775,50 euros, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Aurora Gómez-Villaboa Mandri, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado y escrito de impugnación de la sentencia recurrida, dando traslado de éste al apelante principal quien presentó escrito de oposición a la impugnación; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero del año en curso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-En la sentencia nº 130 de 31 de mayo de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1999/2009, que no se completó mediante Auto de 12 de julio de 2010, se estimó en parte la demanda de la subcontratista CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., reconociéndose sólo como adeudados 7.775,50 €, de la cantidad reclamada en la reducción de la demanda, efectuada por dicha sociedad actora, mediante escrito de 12 de noviembre de 2009, folios 143 y 144 de autos, a la cantidad de 73.180,63 €, por concepto del contrato de ejecución de obra de 26 de septiembre de 2008, para la reforma del Parador de Turismo, en Fuente Dé (Cantabria), siendo la dueña de la obra PARADORES, y contratista principal, la empresa demandada: CONSTRUCTORA ELIO, S.A. El abono de la obra se pactó conforme a unos precios unitarios que se aplicaron a las partidas de ejecución, según se fue desglosando en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, obrante a los folios 698 a 709 de autos, que por su gran extensión se tiene por reproducido, al constar una relación de hechos probados, que no ha sido desvirtuada por las recurrentes, salvo en los limitados aspectos que han prosperado sus respectivos recursos, según más tarde se expondrá. La parte demandada pretendió la reducción de dichas partidas económicas, en cuanto que tuvo que contratar con terceras empresas: AXOR RENTALS, DEVASA, BIGMAT, Juan A. Zurro Collado, Teodulio Guardo, Plat Vega, José Ángel Posada Vega y BP CUÉTARA, determinados elementos de suministros, portes y servicios constructivos, que se comentaron en el fundamento jurídico segundo de la referida sentencia, en relación con el fundamento jurídico tercero.

SEGUNDO.-Recurren ambas partes: En apelación la parte actora: CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., que reclama el total solicitado en el escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, donde se rectificó la demanda interpuesta el 7 de octubre de 2009, y en impugnación la apelada: CONSTRUCTORA ELIO, S.A., que en lo que le resultó desfavorable discrepa de la sentencia recurrida. Conferidos los oportunos traslados de los referidos escritos de apelación e impugnación, fueron presentados los respectivos escritos de oposición, que obran unidos a los folios 758 a 779, y 786 a 792, y que damos por reproducidos.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación de la subcontratista actora: CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., son los siguientes: Inadmisión del informe pericial presentado por la demandada y apelada: CONSTRUCTORA ELIO, S.A., porque incumplió el plazo de presentación del artículo 337 de la LEC , en la redacción del artículo según la Ley 13/2009.- Jefatura del Estado (BOE de 4 de Noviembre del 2009) Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. La Sala entiende que es aplicable al presente caso la redacción anterior del artículo 337 de la LEC , que no especificaba plazo, bastando la aportación del peritaje antes de la Audiencia Previa, porque con arreglo a la Disposición transitoria primera. Procesos de declaración en trámite. Los procesos de declaración que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley , se continuarán sustanciando hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior. Y, en este juicio declarativo ordinario iniciado el 7 de octubre de 2009, fue posterior a dicha entrada en vigor, teniendo en cuenta que la Disposición final tercera. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», excepto el apartado diez del artículo decimoquinto, por el que se adiciona un nuevo apartado 3 al artículo 23 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». En consecuencia, no procede estimar el primer motivo de apelación, al aplicarse debidamente en la sentencia recurrida el derecho transitorio que acabamos de exponer. Por otro lado la impugnación de la sentencia por la parte apelada, en lo que no le resultó favorable es una opción legal que está permitida por el artículo 461.1º de la LEC , si bien dentro de los límites determinados en las SSAP Madrid, sec. 21ª, de 14-6-2005, nº 307/2005, rec. 482/2003 , y sec. 19ª, de 8 septiembre de 2010 y de 6-7-2012 , nº 372/2012, rec. 467/2012 , no siendo permisible impugnar la totalidad de una sentencia cuando se ha reconocido al demandante una parte concreta de su pretensión, pues este posicionamiento procesal contradice, en suma, la lógica del desarrollo del propio recurso. No se puede impugnar la sentencia en lo que favorezca al demandante, que si puede atacar aquella sentencia para que se le admita o se le reconozca las cifras dinerarias que no se aceptaron en la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-Los siguientes motivos del recurso de apelación de la parte demandante, consisten en la errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia y la parcialidad del perito de la parte demandada, y deben tratarse conjuntamente, por constituir alegaciones referidas a medios probatorios que están relacionados en este procedimiento ordinario. En principio, la técnica empleada en la sentencia recurrida de ir comparando los valores económicos facturados con los peritados, para preferir los primeros aunque sean inferiores a los segundos, se atiene al principio de congruencia procesal, y debe ser confirmada en esta alzada, porque sólo se puede conceder lo solicitado, como máximo, según lo facturado en este caso, y no incurre en grado alguno de incongruencia la sentencia apelada porque la juez 'a quo' se ha referido a las pretensiones de signo diverso suscitadas por las partes, aceptando unas, normalmente las respaldadas en las facturas emitidas, y rechazando otras, las que exceden de dichas facturas, aunque tengan respaldo pericial, siendo aplicable la doctrina de la STS de 20 de marzo de 2001 , donde se establece que: 'La doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 EDJ1998/3151 , 10-6-98 EDJ1998/7055 , 15-7-98 EDJ1998/11950 , 21-7- 98 EDJ1998/14211 , 23-9-98 EDJ1998/18359 , 1-3-99 EDJ1999/2220 y 31-5-99 EDJ1999/10305, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445)- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 EDJ1988/3293 , 23-10-90 EDJ1990/9623 , 14-11-91 EDJ1991/10796 y 25-1-94 EDJ1994/430), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 EDJ1989/9008 , 16-4-93 , 29-10-93 EDJ1993/9694 , 23-12-93 , 25-1-94 EDJ1994/430 y 4-5-98 EDJ1998/3151, entre otras muchas).'

No se aparte de esta línea la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando textualmente dice: 'La doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación del principio de la congruencia y, en esta línea, esta Sala tiene declarado que no aparece infracción del mismo en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 EDJ1994/8689 y 8 de octubre de 1999 EDJ1999/28224).'

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es evidente que no concurre el defecto procesal indicado, no apreciándose atisbo alguno de desviación entre lo solicitado por la demandante, lo contradicho por la demandada, y lo concedido por la sentencia apelada, debiendo significar que, nuevamente, se están situando incorrectamente las objeciones a la sentencia, pasando al ámbito procesal cuestiones de derecho material, pues una cosa es que se concedan pretensiones no pedidas, lo que aquí no ocurre, y otra muy distinta que sea improcedente otorgar lo solicitado, supuesto tampoco acontecido en autos, pues mientras en el primer supuesto se podría hablar de incongruencia y por tanto de una infracción procesal, en el segundo, no existe el meritado defecto sin perjuicio de que se revise, como cuestión el fondo, la adecuación de tal pronunciamiento, introduciendo determinadas correcciones.

En el Auto en que se decidió no completar la sentencia recurrida, se evita la desestimación tácita de algunos conceptos controvertidos, puesto que como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998, hay una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala Primera, que se recoge, entre otras muchas, en las SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 en las que se declara que es doctrina jurisprudencial, la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la incongruencia. Así, la sentencia 9/1998, de 13 de enero , con cita de otras anteriores, establece que: «Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . EDL1978/3879, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes».Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, no puede sostenerse que la sentencia apelada adolezca de los vicios de nulidad denunciados en el primer motivo de impugnación de la misma, porque la congruencia no exige dar respuesta a todas las alegaciones de las partes, no pudiendo confundirse con la exigencia de motivación, la que por lo demás tampoco implica una argumentación sobre todas y cada una de las razones aducidas, bastando con una respuesta genérica y global siempre que sea suficiente para fundamentar la decisión adoptada. Es evidente que la sentencia apelada en algunos aspectos debatidos, como ocurre con los intereses legales, es parca en su fundamentación, lo que no significa que carezca de ella porque en el primero de sus fundamentos de derecho, en relación con los siguientes, va exponiendo las razones por la que se estima en parte la demanda, limitándose la Juzgadora 'a quo' a resolver en los demás fundamentos jurídicos la temática de la liquidación de obra en que la demanda se sustenta y sobre la que existía la discrepancia. En definitiva, lo decidido está en relación directa con las pretensiones de la demanda, y las causas de oposición de la contestación a la misma, no apreciándose omisión alguna con la que, desde luego, no se puede confundir el hecho de que se compartan o no, y que sean procedentes o no sus pronunciamientos. Lo hasta ahora razonado nos lleva a la desestimación de los dos primeros motivos de apelación de la sentencia recurrida integrados en la forma expuesta.

QUINTO.-Se ha aceptado y valorado acertadamente, con las salvedades que posteriormente se expondrán, la única prueba pericial practicada según se manifestó en el Acta de la Audiencia Previa de 15 de abril de 2010, folios 333 a 336 de autos, conforme al sistema instaurado por la LEC 1/2000, donde se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos ( art. 336 LEC ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias del Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 y 3-3-95 ) se regula en dicha ley procesal de forma minuciosa tal aportación ( art. 335 LEC ) dándosele valor de verdadera prueba ( art. 299.4 LEC ), con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio ( art. 337.2 y 338 LEC ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal ( art. 339. 2 LEC ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, en el caso de haber más de una, lo que no sucede en autos, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. ( SSAP Córdoba de 8-2-2002 , AP Navarra 23-1-2003 , AP Las Palmas 19-1-2004 ), pues, la doctrina de las SSTS de 11-10-94 y 2-10-97 , indica que no está obligado a sujetarse a un sólo dictamen pericial, aunque también lo puede hacer, porque no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS. 6 de marzo de 1948 ), y que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por el Juez (SSTS. 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ), por lo que no puede prosperar la impugnación de la valoración realizada, salvo en lo relativo a los aspectos en que prosperan ambos recursos, con cuya excepción, no se aparta lo apreciado por la juez 'a quo' del propio contexto objetivo de la prueba pericial practicada, una o varias, en su conjunto, según los casos ( SSTS. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27-6-02 ; 19-11-02 ; 18-7-03 ; 9-10-03 ; 13-12-03 y 19-4-04 ). En este sentido, según la STS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...», o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: Error ostensible y notorio ( SSTS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( STS. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SSTS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SSTS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS. de 24 de diciembre de 1994 )...».

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ). En síntesis, hasta aquí concluímos, que en el presente caso la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas ha sido ajustado a Derecho, al haberse observado por la juzgadora de instancia los postulados doctrinales que se han expuesto en el presente fundamento jurídico, sin perjuicio de que algunas conclusiones obtenidas deban rectificarse, después de examinar los complejos cálculos efectuados por ambas partes recurrentes en sus respectivas alegaciones de fondo.

SEXTO.-El siguiente motivo de apelación de la parte actora es la parcialidad del perito de parte al reconocer que CONSTRUCTORA ELIO, S.A., la demandada y proponente, era un cliente supuestamente habitual, y que algunas respuestas periciales eran favorables a la demandada, pero esto no significa que exista causa de tacha legal para dicho perito, circunstancia que no se planteó en tiempo y forma debidos, pues dicha supuesta habitualidad ha sido combatida con éxito por la contraparte, pues el ingeniero de caminos que realizó el informe sólo reconoció

haber realizado otros dictámenes para la sociedad demandada, lo cual no le convierte en cliente habitual de la misma, aparte que no sería aplicable la doctrina de la SAP de Cantabria, Sección 4ª, nº 380 de 1 de julio de 2005 , citada por dicha recurrente, porque en este caso no concurrió perito judicial, cuyo dictamen pudiera compararse con la pericial practicada en autos. No se deduce por la Juez de Primera Instancia, ni por esta Sección, siguiendo el criterio de la SAP Madrid, sec. 12ª, de 22-3-2012, nº 190/2012, rec. 660/2010 , que el citado perito tiene interés directo o indirecto en el asunto (pues así se infiere de la cita del artículo 343.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por la discutida relación de supuesta clientela con la parte aportante del dictamen. Siendo cierta tal circunstancia de haber realizado otros informes para la demandada, que el perito nunca ocultó, se ha de tener en cuenta, por un lado, que la tacha en sí misma considerada no descalifica por completo la pericia, sino que es un elemento más a ponderar cuando se realiza la valoración de la prueba ( artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento ), y, por tanto, habrá de valorarse que la tacha no impide la necesaria objetividad al perito, lo que, a su vez, se demostrará por la fuerza de convicción de sus explicaciones y conclusiones. En segundo lugar, la integración del perito en la supuesta relación de clientela, no está claramente determinada, ni por ello demuestra de por sí, mayor o menor interés; únicamente, en cuanto pueda recelarse que el tema afecta o pueda afectar a la propia responsabilidad del técnico, habrá que extremar la cautela en la apreciación de sus declaraciones. Pero en este caso la objetividad del mismo no se ha visto comprometida, al no concurrir algún otro dictamen pericial que demostrase lo contrario, sin perjuicio de las matizaciones efectuadas en la sentencia recurrida, y de las correcciones operadas en la presente resolución de Sala. Con todas estas prevenciones, estima el Tribunal que no hay impedimento para valorar en sus justos términos el dictamen pericial emitido, lo que, obviamente, no quiere decir que, llevada la cuestión al extremo contrario, se vaya a seguir su pericia, sino que lo que habrá de hacerse es enfrentarla y contrastarla con los demás medios probatorios, para optar por unas u otras conclusiones, según el grado de convicción que las distintas pruebas arrojen.

El peritaje arroja un resultado final de un saldo favorable a la sociedad demandante de: 9.131,80 €, con IVA, según consta a los folios 360 y 436 de autos. Mientras que en la sentencia debatida se obtiene un resultado de: 7.775,50 €, según se explicó en la cuenta final practicada en el fundamento jurídico cuarto, que

debe ponerse en relación con los hechos acreditados en los precedentes fundamentos de derecho, primero, segundo y tercero de la misma resolución judicial. Lo que, indica que no se ha seguido por la juez 'a quo' el dictamen pericial al pie de la letra, sino que se ha sometido a una crítica comparativa con las restantes pruebas practicadas.

SÉPTIMO.-Los dos últimos motivos del recurso de apelación de la actora no son acogibles por la Sala, porque la parcial deducción de las facturas pagadas por CONSTRUCTORA ELIO, S.A., a empresas colaboradoras de CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., fueron debidamente justificadas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, estando respaldada en sus razonamientos por el Auto de 12 de julio de 2010. Lo mismo ocurre con la aplicación ponderada de la cláusula penal, no habiéndose desvirtuado el criterio judicial empleado, en el fundamento jurídico cuarto de la mencionada resolución apelada, salvo el aspecto cuantitativo en que ha prosperado el recurso de apelación. La oposición al recurso de la actora fue un elemento de refuerzo a la tesis sostenida por la juzgadora de instancia, frente a las alegaciones de la sociedad apelante. El último motivo del recurso de la parte actora, consiste en la penalización del último mes de abril, no debió ser aplicada por haber sido causada la falta de liquidez de CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., determinante de la penalización, por el impago de las facturas adeudadas por CONSTRUCTORA ELIO, S.A. Pero esta excusa no procede porque hubo otras empresas deudoras de CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., que coadyuvaron a su delicada situación económica, según se desprende de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, y según han sido interpretadas por cada parte litigante, mediante los sucesivos escritos incorporados al presente rollo de apelación, conteniendo las respectivas alegaciones que se han ido neutralizando recíprocamente, con las excepciones siguientes: El motivo de apelación de la sociedad actora que ha prosperado en parte se refiere al error aritmético en la partida nº 1.19, recogida en el fundamento jurídico primero de la sentencia combatida, por la duplicidad en la deducción de materiales, conforme a la explicación contenida en los folios 748 a 750 de autos, y su contestación del folio 764, que no ha conseguido desvirtuar dicho motivo, porque no ha dado una explicación alternativa convincente. Así pues, la cuantía diferencial favorable a CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., 3.894,46 €, que sumados a la cuantía reconocida en sentencia de 58.363,72 €, supondría el subtotal de 62.258,18 €. Y, en definitiva, consideramos que tiene razón la parte actora, y en consecuencia debe rectificarse dicho error de cálculo, porque el recurso de apelación no se utiliza sólo con dicho fin, por lo que no es preceptiva la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC . Las demás consideraciones, que objetan la sentencia recurrida desde la perspectiva de la demandante, fueron oportunamente contestadas por la apelada e impugnante, causando serias dudas a la Sala, para que pudieran prosperar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, concurriendo opciones muy dispares, que no sirvieron para hacer cambiar el signo parcialmente estimatoria de la demanda, salvo en el concreto aspecto apuntado antes por la indebida duplicidad en la deducción de materiales, conforme quedó debidamente explicado en el recurso de apelación, no resultando contrarrestado eficazmente por la apelada.

OCTAVO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia por CONSTRUCTORA ELIO, S.A., entendemos que la motivación expuesta con carácter principal, no resulta procedente porque los argumentos desarrollados a lo largo de los folios 771 a 779 de autos, justifican mejor, la impugnación subsidiaria, estando bien fundada la rebaja a la partida de desmontaje de jardineras nº 1.7, al final del folio 698 de autos, porque lo facturado es de 13,90 m x 9,55 €/m = 136,92 €, cuando lo reconocido en sentencia es 366,91 €. Por lo que se impone una reducción de 347,99 €. No siendo debidamente desvirtuada de contrario esta corrección numérica, que supone el aspecto de la impugnación que debe prosperar.

En cambio, las demás observaciones a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, en relación con los siguientes, no están debidamente acreditadas, a diferencia de lo ocurrido en el supuesto anterior, por lo que no pueden prosperar como motivo impugnatorio, siendo rebatidas con éxito en el escrito de oposición al escrito de impugnación, folios 786 a 790 de autos. Las críticas al fundamento jurídico tercero de la indicada resolución judicial, entendemos que no proceden por referirse a facturas de terceros extendidas cuando CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., ya había abandonado la obra el 24 de abril de 2009, por lo que faltó su supervisión técnica cuando fueron expedidas. No constando que se ajustaran necesariamente a los trabajos efectuados por la subcontratista actora. Por lo que también fueron rebatidas con éxito en el escrito de oposición al escrito de impugnación, obrante a folios 788 a 790 de autos.

NOVENO.-En materia de la cláusula penal en el escrito de oposición al primer recurso, la representación procesal de CONSTRUCTORA ELIO, S.A., demandada-impugnante, refiere al folio 769 de autos que CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., tenía que haber terminado sus trabajos el 13 de marzo de 2009, pero se mantuvo en la obra hasta el 24 de abril de 2009, por lo que difiere de los 24 días de penalización por retraso aplicados en la sentencia recurrida. No obstante, al folio 770 de autos, también en negrita, concluye que proceden los 28.632,55 € de penalización por los 24 días de retraso aplicados por la sentencia a NANSUS, con lo que se está corroborando el criterio judicial en cuanto a la aplicación de la cláusula penal controvertida.

Así pues, en lo que se refiere a la facultad de moderación de los Tribunales al tratarse de una cláusula penal prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código', y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'( STS de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), y que 'el artículo 1152 del Código Civil comienza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios'( sentencia de 8 de junio de 1998 ), exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto 'la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal'y 'es cierto que el incumplimiento, o el retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la clausula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia'.Más recientemente el Alto Tribunal ha reiterado que; 'dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las clausulas accesorias, o de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma'.

En definitiva, como se ha repetido en ocasiones precedentes, la cláusula penal viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo, según la SAP de Madrid, sec. 25ª, 18-3-2011, nº 139/2011, rec. 280/2010 . En todo caso su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina 'pena convencional', porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo y tiene carácter garantizador y sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( SSTS. de 14 de noviembre de 1927 y de 13 de junio de 1955 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ). Así, por ejemplo, el criterio porcentual del 5% lo aplica la SAP Valencia, sec. 8ª, de 23-2-2009, nº 79/2009, rec. 858/2008 , en otra clase de asuntos, existiendo una casuística muy diversa que precisa de soluciones puntuales. Entonces, hemos de confirmar la solución obtenida en la sentencia recurrida, conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC ), en que de los 42 días de supuesto retraso, por las versiones contradictorias de las partes y las distintas pruebas practicadas, la juez aplica 24 días en concepto de penalización por demora de la subcontratista, lo que equivale a un 57,14%, y esta decisión la Sala entiende que no ha sido desvirtuada mediante los argumentos esgrimidos en los extensos escritos cruzados en la tramitación del recurso de apelación y de la impugnación de la apelada, por lo que debe ser confirmada, de acuerdo a la siguiente doctrina: 'El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 y 23.10.1990 EDJ1990/9618) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la 'moderación' (STS 27.7.1993 , 9.9.1996 , 12.12.1996 EDJ1996/9141 y 14.12.1998 EDJ1998/30764), pareciendo mejor ajustada a Derecho la estimación parcial de la demanda a la Sala, a que se llega en la sentencia recurrida. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por lo que resulta procedente hacer uso de tal facultad, que puede acordarse de oficio, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , reduciendo el porcentaje fijado en la sentencia recurrida.

DÉCIMO.-En el capítulo de intereses legales, la Sala siguiendo su propia doctrina, patente en la SAP Madrid, sec. 25ª, de 21- 10-2011, nº 493/2011, rec. 18/2011 , también debe revisar el criterio judicial, al haberse verificado su examen en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, aceptando exclusivamente los intereses del artículo 576 de la LEC , pues la liquidación de las obras cuestionadas debió determinarse en el presente procedimiento ordinario, según dispone el artículo 1108, en relación con el artículo 1100 del Código Civil , si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriera en mora, la indemnización de daños y perjuicios no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal, y, asimismo, de acuerdo con el artículo 1100 CC , para que incurra en mora el obligado a pagar, se requiere que el acreedor se lo exija judicial o extra judicialmente, y ello por cuanto la mora sólo es automática o sin reclamación previa, en los casos autorizados por el Código o pactado por las partes, lo que no ocurre en el presente caso, en el que para la constitución en mora, no basta el retraso material por el incumplimiento a partir del vencimiento, sino que es preciso que se produzca el retraso jurídico, mediante la reclamación, y así lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de obligaciones recíprocas ( SSTS. 3 de julio de 1992 , 7 de abril de 1993 , 20 de julio de 1994 , 21 de noviembre de 1994 ), cuando no se cuestione la liquidez del saldo final resultante, sin perjuicio del devengo de los intereses vencidos desde que son judicialmente reclamados ( art. 1109 CC ) y de los intereses ejecutorios del artículo 576 de la LEC .

En la sentencia recurrida, al ponerse en duda por la sociedad demandada justificadamente la liquidación reclamada en la demanda, sólo se reconocen estos últimos intereses de mora procesal, por lo que al solicitarse en el suplico del recurso, folio 755 de autos, la íntegra estimación de la demanda, se reitera tácitamente la pretensión de dichos intereses legales del artículo 1108, en relación con el artículo 1100 del Código Civil . Los cuales, entendemos que fueron debidamente rechazados en la sentencia recurrida, porque efectivamente el principal reclamado inicialmente de 82.772,49 €, fue rectificado en la reducción de la demanda, efectuada por la sociedad actora, mediante escrito de 12 de noviembre de 2009, folios 143 y 144 de autos, a la cantidad de 73.180,63 €, por concepto del contrato de ejecución de obra de 26 de septiembre de 2008, para la reforma del Parador de Turismo, en Fuente Dé (Cantabria), antes de la Audiencia Previa celebrada el 15 de abril de 2010, conforme al Acta unida a los folios 333 a 336 de autos, y a la grabación adjunta al tomo segundo, y atendiendo a la contestación de la demanda, basada en el dictamen pericial de la parte demandada, folios 419 a 437, entre otras pruebas concurrentes, quedó reducido sensiblemente en el fallo de la sentencia recurrida, por lo que existiendo serias dudas fácticas y jurídicas en la determinación en la cuantía definitiva de condena, tanto en la primera instancia, como en la presente apelación, por lo que habiéndose cuestionado severamente la liquidación definitiva, y sin perjuicio del efecto liberatorio o sustitutivo, según la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6- 2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 , de la cláusula penal respecto de los intereses, que antes hemos comentado, debemos confirmar el criterio judicial en la aplicación a este caso de sólo el artículo 576 de la LEC , en materia de intereses devengables.

UNDÉCIMO.-Procede, en atención a todo lo hasta ahora expuesto, no imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes, por haber prosperado en parte sus respectivos recursos, y por las numerosas dudas fácticas y jurídicas suscitadas a la Sala, en la resolución del presente recurso, por la especial complejidad del asunto controvertido, aún más difícil por las extensas argumentaciones y pruebas de ambas partes litigantes, según los artículos 394.1 º y 398 de la LEC y con reintegro de los depósitos respectivos para recurrir con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y los demás aplicables al caso:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora: CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., y la impugnación presentada por la representación procesal de la apelada: CONSTRUCTORA ELIO, S.A., quedando configurada la cantidad de condena en la cuantía diferencial favorable a CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L., sumando a la cuantía reconocida en sentencia de 58.363,72 €+3.894,46 € (añadidos en esta alzada), que, supondría el subtotal de 62.258,18 €, al que se impone una reducción de 347,99 €, apreciada en esta sentencia, da un resultado de 61.910,19 €, en concepto de deuda a cargo de la demandada. Debiendo restarse a dicha cifra, la deuda de la actora confirmada en esta apelación de 50.588,22 €, obteniéndose el total de: 11.321,97 €, con los intereses del artículo 576 de la LEC . No procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes, y con reintegro de los depósitos respectivos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.