Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1205/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00009/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1205/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de enero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre hijos menores que con el número 434/12 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Lidia , representada por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Rosell Salinas, y como demandado y ahora apelado D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Sra. Cano Marco y defendido por la Letrada Sra. San Nicolás Pérez, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de julio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Lidia contra don Pedro Francisco , debo declarar y declaro procedente las siguientes medidas extramatrimoniales: Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madres, estableciéndose como régimen de visitas a favor del no custodio el siguiente: - Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes. - Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. - Mitad de vacaciones de verano. Este periodo vacacional se dividirá en dos turnos quincenales (del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto). La madre elegirá turno los años pares y el padre los impares. Los periodos de vacaciones quedan establecidos del siguientes modo: Navidad, primer turno, desde las 18 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; segundo turno desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero. Semana Santa-Fiestas de Primavera, desde las 18 horas del viernes de dolores hasta las 20 horas del domingo de resurrección; segundo turno desde las 20 horas del domingo de resurrección hasta las 20 horas del domingo siguiente. Verano, primer turno, del 1 al 31 de julio; segundo turno del 1 al 31 de agosto. Como pensión de alimentos el progenitor no custodio ingresará en la cuenta que designará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros, la cual se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges incluidos los de guardería y los gastos médicos que no cubra la seguridad social.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Lidia , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1205/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 23 de noviembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lidia plantea demanda para que se adopten determinadas medidas sobre su hijo menor de edad, dirigiendo la misma contra el padre, D. Claudio , en concreto solicita que se le atribuya a ella la guarda y custodia del menor, con la patria potestad compartida, que se fije un régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo (fines se semana alternos y mitad de vacaciones escolares) y una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio (150 € al mes).

Contesta el demandado exponiendo una coincidencia genérica con las pretensiones de la otra parte. En el acto del juicio las partes precisan sus pretensiones y llegan a un acuerdo sobre las medidas concretas que deben regir, siendo aprobado por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se dicta sentencia con dicho contenido.

Contra la sentencia la madre plantea recurso de apelación en el que pone de relieve que el régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hijo no resulta adecuado, al comprender pernoctas, cuando apenas han existido relaciones entre el padre y el menor, y menos aún con la familia extensa de éste, que no tiene buenas relaciones con la madre a raíz de la demanda, por lo que interesa que las visitas sean sin pernocta hasta que la menor se habitúe a la presencia del padre y de la familia materna (sic, deberá ser paterna).

Tanto el Ministerio Fiscal como la otra parte se han opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Hay que tener en cuenta que estamos ante un procedimiento que se inició de forma contenciosa, pero que en el ato del juicio se llegó a un acuerdo pleno entre las partes en cuanto a las medidas que debían regir respecto a la hija menor de edad, tanto en quién había de ser el progenitor custodio como en el régimen de estancias y comunicaciones y el importe de la pensión de alimentos, acuerdo al que no se opuso el Ministerio Fiscal y que ha sido recogido en la sentencia de la primera instancia. Así consta en el acta del juicio (folios 44 y 45) y se refiere repetidamente en la sentencia dictada.

Establece el art. 777.8, párrafo segundo, de la LEC : 'La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal'.

Por lo tanto, en el presente caso la madre no tiene legitimación para recurrir la sentencia cuando se aprueba íntegramente la propuesta de acuerdo alcanzada por las partes, y ello no es sino la consecuencia de lo establecido en el art. 448.1 LEC que sólo permite recurrir contra los pronunciamientos que resulten desfavorables, esto es, que no concedan lo pedido por las partes.

Hay una causa de inadmisibilidad del recurso que, en este momento, se transforma en causa de desestimación.

Pero incluso si pudiera entrarse a conocer de la apelación planteada, tampoco podría prosperar, pues la propia apelante desde su demanda inicial ha pedido un régimen de visitas que comprende fines de semana alternos y mitad de vacaciones, sin excluir pernoctas, no existiendo alegación ni prueba alguna de que las estancias nocturnas de la niña puedan serles perjudiciales, por lo que no hay dato alguno en el que sustentar la restricción de las comunicaciones entre el padre y su hija, fuera de la extemporáneas alegaciones que hace en su recurso la apelante, totalmente faltas de acreditación.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez, en nombre y representación de Dª. Lidia , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 434/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Cano Marco, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.