Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 321/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00009/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 321/2012

S E N T E N C I A Nº 9

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

Valladolid a dieciocho de Enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000935 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2012, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES PUCELA PARA EL CORMERCIO SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. IÑIGO DE LOYOLA BLANCO URZAIZ, asistido por el Letrado D. ENRIQUE MARTINEZ MENDEZ, y como parte apelada, VERONA CONSULTING S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Letrado D. PEDRO IGNACIO CASTELLANOS ALONSO, sobre reclamación de cantidad correspondiente a la retención del 5% en garantía de buena ejecución de obra, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 935/2011 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda presentada por CONSTRUCCIONES PUCELA PARA EL COMERCIO S.L. contra VERONA CONSULTING S.L.

Las costas se imponen a CONSTRUCCIONES PUCELA PARA EL COMERCIO S.L., apreciándose temeridad al promover este litigio.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PUCELA PARA EL CORMERCIO SL, habiéndose opuesto por la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de Enero de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandante, CONSTRUCCIONES PUCELA PARA EL COMERCIO S.L. recurre en apelación la Sentencia de instancia que desestima su demanda interpuesta, en reclamación de la cantidad de 47.500 Euros, correspondiente al 5% de retención de cada una de las facturas libradas durante la ejecución de una obra consistente en la construcción de un supermercado tipo ALDI en el barrio de Parquesol -Valladolid-. Alega como motivos, en síntesis, infracción de lo dispuesto- respecto a la compensación de deudas, en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil así como la jurisprudencia que los interpreta; errónea e valoración judicial de la prueba practicada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra constitución , ya que sin mas base para ello que una testifical parcial, ha considerado acreditada la existencia tanto de serie de deficiencias constructivas como la de un retraso penalizador, imputables a la actora, configurándolo indebidamente como un crédito compensable frente el reclamado; e incorrecta apreciación judicial de temeridad en la actuación de la actora, dado el fundamento contractual de su pretensión, falta de un previo requerimiento extrajudicial por parte de la demandada en que le hiciera saber las deficiencias constructivas y el retraso alegados como crédito compensable y carácter rogado de la jurisdicción civil. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y condene a la parte demandada al abono de 38.326 Euros sin pronunciamiento sobre costas, (minora en dicha suma la parte recurrente la pretensión económica inicial) o subsidiariamente, se deje sin efecto la declaración judicial de temeridad que atribuye a la actora por haber promovido el presente litigio.

Se opone a este recurso la parte demandada solicitando su desestimación e integra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Denuncia la recurrente en el primero y principal de sus motivos la existencia de una errónea valoración judicial de la prueba practicada y derivadamente vulneración de las disposiciones y jurisprudencia reguladoras del instituto de la compensación de créditos, motivo que de plano debe ser rechazado por inconsistente. Basta, un nuevo y desapasionado examen de todo lo actuado en la instancia, para de inmediato advertir que dicho Juzgador no incurre en ninguna de dichos errores, ni de hecho ni de derecho. Muy por el contrario, los hechos que declara probados en el apartado correspondiente de su sentencia (antecedente tercero) se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido en el procedimiento (principalmente documental aportada por las partes y testimonio prestado por el Sr. Cirilo , arquitecto director de la obra de litis) y su argumentación jurídica (Fundamento de derecho primero) es de todo punto fundada y coherente, por consiguiente, no cabe aquí, sino refrendar todo ello y darlo por reproducido en aras de la brevedad. Y aunque esto bastaría para desestimar el presente motivo, pues no ofrece el recurrente, sino una personal e interesada interpretación de los hechos, consideramos conveniente añadir lo siguiente:

-Que para que procediera el reintegro a la contratista-demandante de la cantidad, 5% que la promotora demandada Verona Consultig SL. retenía de cada una de las facturas libradas durante la ejecución de la obra, esta debía cumplir una serie de requisitos y exigencias contractuales(cláusula 9.1) que sin embargo no fueron cumplidas o lo que es lo mismo no ha probado la actora reclamante- que se hubieran cumplido, carga procesal que la incumbía ex articulo 217 LEC . Así, falta entre otros, el acto de recepción provisional de la obra y el de recepción definitiva a que se refieren los pactos 5 y 6 a los que se remite la referida cláusula contractual 9, e igualmente faltan las comunicaciones que previamente deberían de haber realizado la constructora a la dirección facultativa y al promotor, y la subsanación de defectos que hubiera resultado procedente. Consta por contra que la constructora en septiembre de 2009, al parecer por problemas económicos, dejó y abandono la obra, sin promover ninguna de las dos recepciones requeridas, y dejando pendiente la ejecución de alguna partida sí como la reparación y subsanación de algunas deficiencias constructivas todo lo cual debió ser realizado por la promotora a su costa, como claramente ha puesto de manifiesto las facturas aportadas al proceso y resto de la prueba documental y testifical practicadas a su instancia, a destacar a este respecto, el contenido del escrito-informe remitido por Aldi supermercados SA en periodo probatorio así como el informe pericial elaborado por el Arquitecto Cirilo , del que hoy razón alguna para dudar de su profesionalidad y objetividad.

-Que el documento de fecha 21 de octubre de 2009, denominado acta de entrega/aceptación, no determina, en contra de lo que interesadamente interpreta la recurrente, su derecho a percibir las retenciones reclamadas, puesto que además de no costar en él la firma del arquitecto director de la obra, se trata, como explica el perito, de un documento interno de Aldi para la comprobación de que se cumple los requisitos técnicos especifico de sus edificios de supermercados, e incluso se hace constar como pendientes la contratación de las instalaciones de electricidad y fontanería y puesta en marcha del aire condicionado. Como tampoco resulta relevante a estos efectos el hecho, sobre el que la recurrente insiste en su recurso, de que no hubiera sido requerida para subsanar las deficiencias apreciadas en la obra pues ha quedado acredito que la empresa demandada conocía perfectamente la existencia de tales defectos al menos desde que firmó el acta de revisión antes referida y lejos de afrontar su reparación, abandonó la obra y desapareció de la misma sin que tampoco conste que hubiera tenido con posterioridad ningún tipo de actividad como acertadamente recoge la sentencia apelada en el fundamento que hemos refrendado.

- Que resulta totalmente procedente y justificada la compensación de deudas aplicada por el juzgador de instancia. En el orden procesal, porque dicho planteamiento no requiere de una demanda reconvencional, sino que basta con que el crédito compensable sea alegado por el demandado al contestar la demanda ( artículo 408 Juicio ordinario y 438 juicio Verbal ambos Ley Enjuiciamiento Civil ; y en el orden sustantivo, porque estamos ante una compensación judicial establecida como resultado del proceso, a la que no es exigible el cumplimiento de todos los requisitos precisos para la compensación legal ( art.1196 C. Civil ) sino que es suficiente con que nos hallemos ante dos personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra y dos créditos y deudas que también sean recíprocas y exigibles, requisitos ambos que sin duda concurren en el supuesto presente, entre la mercantil demandante que aduce tener a su favor el crédito consistente en la devolución de las cantidades retenidas durante la obra ejecutada ascendente según concreta en su recurso a la suma de 38.326 Euros, y la demandada que ostenta frente a aquella, por una parte, un crédito por importe de 40.506,20 Euros, originado por la necesidad de tener que finalizar y subsanar a su costa la obra confiada a la actora dado el abandono e insolvencia económica en que esta incurrió, y por otra, un crédito originado por el retraso en la ejecución de la obra, exclusivamente imputable a la demandada, que de acuerdo con lo pactado en el contrato, y en una interpretación de plazos muy favorable a la misma, habría de fijarse en 14 semanas que a razón de la penalidad pactada (4.500 Euros por semana), arroja una indemnización de 63.000 Euros, lo que significa que en ambos casos se sobrepasa con creces el importe de la deuda reclamada por la recurrente.

-Y por último, nada cabe objetar sobre el juicio de temeridad procesal que el Juzgador hace con respecto a la parte demandante, pues, además de que se trata de una cuestión de libre apreciación judicial según claramente se desprende de los dispuesto en el artículo 394 LEC , tiene una más que sobrada justificación en la total falta de fundamento de la reclamación planteada y que difícilmente la demandada podría ignorar, pues ya de principio sabía perfectamente que había incurrido en un retrasado injustificado en la ejecución de la obra y por ello en la penalización pactada en el contrato y además, que había abandonado la misma sin finalizarla y sin subsanar los defectos apreciados en ella lo cual, tuvo que ser llevado a cabo y sufragado con creces por la mercantil demandada, a la que sin embargo temerariamente se la demanda y obliga a soportar un procedimiento judicial con los consabidos gastos que ello comporta.

TERCERO. Desestimamos por lo dicho el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta Alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2012 dictada en juicio Ordinario 935/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Valladolid, y CONFIRMAMOS dicha resolución imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta Alzada.

Acordamos, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Sentencia susceptible de ser recurrida en recurso extraordinario de casación - interés casacional- ante esta Sala para su resolución por el Tribunal supremo en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.