Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 427/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/039355

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 427/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1655/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marisa , Justo y JULIO SAINZ DE LA MAZA Y HERMANOS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA VIDARTE FERNANDEZ, BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, CESAR LOPEZ LOPEZ y LUIS JAVIER SANCHEZ GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P DE GARAJES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO y C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: JUAN FELIX LOPEZ ARMENTIA CAMPO y JUAN FELIX LOPEZ ARMENTIA CAMPO

S E N T E N C I A Nº 9/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1655/2009, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao ) a instancia de D.ª Marisa , representada por la Procuradora Sra. ANA VIDARTE FERNÁNDEZ y defendida por el Letrado Sr. JOSÉ ANTONIO LOIDI ALCARAZ, D. Justo , representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y defendido por el Letrado Sr. CESAR LÓPEZ LÓPEZ y JULIO SAINZ DE LA MAZA Y HERMANOS S.A.representada por la Procuradora Sra. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y defendida por el Letrado Sr. JAVIER SÁNCHEZ GÓMEZ todos ellos apelantes - demandados, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO apeladas - demandantes que se oponen al recurso e impugnan la resolución recurrida, representadas por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. JUAN FÉLIX LÓPEZ ARMENTIA CAMPO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 22 de noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS SEÑALADAS CON LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE AMBOS NÚMEROS DE LA DIRECCION000 DE DERIO, debo declarar y declaro la obligación de forma solidaria de la mercantil codemadada JULIO SAINZ DE LA MAZA Y HERMANOS, S.A. y de los codemandados D. Justo , y Dª. Marisa de realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de las fisuras, de los desprendimientos, de las humedades por filtración y de las inundaciones en los garajes de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS SEÑALADAS CON LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE AMBOS NÚMEROS DE LA DIRECCION000 DE DERIO, consistentes en:

- Picar los revestimientos afectados en bandas paralelas a las fisuras, en fajas no inferiores a 40 cm (20 cm a cada lado de la fisura, en todos los casos que sea posible) hasta dejar vista la junta entre el tabique y los elementos constructivos de hormigón (pilares y forjados), para después sellar las juntas de tabiquería con estructura, mediante masillas elásticas y la renovación de los enfoscados y demás acabados con el refuerzo de los mismos a base de mallas específicas, dispuestas en bandas de al menos 30 cm de altura (15 cm a cada lado de la fisura) con solapes entre piezas de 15 cm y por último, pintar la totalidad de los paramentos afectados, a base de una mano de fondo y dos de acabado.

- Desmontar los dos marcos existentes en las ventanas de ventilación, para no cambiar la estética de la fachada, llevarlos a un taller de herrería, cortarlos, previo replanteo, por su parte inferior, y soldar un perfil para recomponer el marco del conjunto de la ventana, galvanizar de nuevo y posteriormente colocación en obra sobre una base de ladrillo de albañilería que quedará elevado aproximadamente unos 50 cm mínimo sobre la rasante del pavimento definitivo, ahí se entregarán las telas según los detalles aportados y posteriormente se meterá otro tabique exterior, para proteger las láminas impermeabilizantes, revestido con mortero monocapa del color de la obra del edificio.

- Montar una torre de andamio y acceder a la cubierta para repasar las tejas o la bandeleta rota o suelta y colocar las tejas para que viertan el agua adecuadamente.

-Reparar la filtración localizada en los techos de los pasillos de acceso a trasteros y en el caso de que fuera necesario, aumentar la altura del solape de la bandeleta con el paramento vertical de la chimenea que emerge sobre la cubierta, de forma que cuando el agua choque contra el paramento vertical, nunca se supere la altura de la misma, para lo que se deberá proceder a levantar las dos últimas tejas paralelas a la fachada de la caja de escaleras y levantar la bandeleta actual, para colocar una nueva bandeleta de zinc, de acuerdo a las recomendaciones de la norma NTE-QTT 'Tejados de Teja', cuya altura no sea inferior a los 30 cm, desde la coronación de la teja, tras lo cual se pintará el techo y paramentos interiores afectados, a base de una mano de fondo y dos de acabado, más un tratamiento consistente en tres capas de pintura fungicida para evitar que las bacterias u hongos se reproduzcan.

- Demoler todo el pavimento del techo colindante con la rampa de garaje y la fachada Norte, una superficie aproximada de 100 m2, levantar las láminas impermeabilizantes, posteriormente colocar dos láminas impermeabilizantes una, la superior, reforzada, y 5 Kg x m2 de densidad, encima el geotextil, y luego la baldosa tomada con cemento, y para los encuentros entre paramentos horizontal y paramentos verticales, se recuerda la Norma NBE QB 90, Apartado 4.4.2. Encuentros de un faldón con un elemento vertical, eligiéndose en cada caso el detalle más apropiado.

- Reparar la gotera en el techo del portal frente al ascensor del portal NUM000 , quitando los sellados defectuosos existentes y volviendo a sellar con un producto elástico, a poder ser SIKAFLEX, y una vez comprobado que se ha solucionado el problema de filtración, reparar el falso techo de escayola en el portal y pintar todo el paramento.

- Y levantar la zona ajardinada y los bordillos que coinciden con la junta de dilatación en toda su longitud y en una anchura de 50 cm. mínima a cada lado de la junta y realizar una nueva junta de impermeabilización, según el detalle constructivo descrito en la Norma NBE QB 90 - CUBIERTAS, Apartado 4.4.5.1. Juntas de Dilatación del edificio o del soporte resistente de la cubierta , colocar encima una lámina geotextil y encima una lámina protectora suficientemente resistente para evitar posibles roturas derivadas del mantenimiento de la zona ajardinada, doblando las láminas en el doble del forjado y pasándolas no menos de 15 cm. por debajo de la junta de hormigón entre el forjado y el muro. Además se elegirán dos zonas a cada lado de la junta, donde más o menos se observa en la fotografía que sale el charco, para colocar dos sumideros empotrados en el forjado, protegidos con doble lama geotextil, que permita la evacuación de aguas, pero impida que pasen los finos de la arcilla a la red y por la parte inferior de los sumideros colgados de PVC se conectarán con un tubo de PVC diámetro 160 mm a la red general de pluviales de la edificación. Y además quitar las tres farolas del centro del parterre, colocando cuatro farolas en las esquinas del parterre, fuera de las tierras y sobre unos poyos de hormigón o de albañilería y levantar la parte de paseo que se ha levantado como consecuencia de dilataciones térmicas y reponerlo.

2.- Que debo declarar y declaro la obligación del Arquitecto codemandado D. Justo de realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de las humedades por condensación de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS SEÑALADAS CON LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE AMBOS NÚMEROS DE LA DIRECCION000 DE DERIO, eliminando las manchas de dichas humedades mediante desinfección de la superficie, lavándola con hipoclorito o con disoluciones fungicidas específicas, secado natural de los paramentos, picar los revestimientos actuales, incluyendo las molduras y el trasdosado con un Calibel 40 o con planchas de Polydros, para posteriormente realizar un enfoscado o guarnecido, de las dos caras vistas de cada pilar, colocar molduras y pintar las superficies de las estancias con una primera capa a modo de imprimación y refuerzo del soporte consistente en barniz acrílico diluido al 40% en disolvente, para concluir con doble baño de pintura plástica antimoho y fungicida, incluyendo el pintado del paramento dañado.

3.- Que debo declarar y declaro la obligación de la mercantil codemadada JULIO SAINZ DE LA MAZA Y HERMANOS, S.A. de realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de la anomalía en el funcionamiento de la caldera de la vivienda de la planta NUM002 del portal NUM001 y de los defectos o carencias en la construcción por inexistencia de pavimento en el pasillo de los trasteros del portal NUM001 , realizando una inspección del funcionamiento de la caldera de la vivienda de la planta NUM002 del portal NUM001 , por un instalador cualificado, de las conexiones de los tubos de extracción de los aparatos, desmontando primero los muebles de la parte superior de la cocina que coinciden con esa zona de la pared, posteriormente picar los azulejos donde coinciden las dos embocaduras de extracción de humos, la de la mampara y la de la caldera, y comprobar, exactamente donde se da la comunicación entre los gases, después mejorar la conexión de la embocadura individualizada de cada una de las salidas de evacuación de gases, comprobar que funciona correctamente y una vez verificado que no se vuelven a apagar, cerrar con albañilería y colocar los nuevos azulejos; y embaldosar el pasillo de los trasteros de planta bajo cubierta.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 427/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las Comunidades de Propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001 y la Comunidad de Propietarios de los Garajes de la DIRECCION000 de Derio, promovieron contra Julio Sainz de la Maza Hermanos SA (promotora y constructora), D. Justo (Arquitecto) y Dña. Marisa (Arquitecto Técnico), el proceso del que este recurso dimana, en el que, ejercitando la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código Civil y la de incumplimiento contractual del art. 1.101 del Código Civil , en relación con los vicios o deficiencias que se describen en los elementos comunes y en las viviendas, trasteros y garajes designados en el conjunto edificatorio, según el dictamen del arquitecto D. Candidoconsistentes en (1) grietas, fisuras y desprendimientos en fachadas, viviendas, trasteros y garajes, (2) humedades por condensación en viviendas, (3) humedades por filtraciones, (4) inundaciones de garajes, (5) falta de pavimento en pasillo de trasteros, (6) defectuoso funcionamiento en las calderas, y (7) atascos en desagües de cocina de viviendas, postularon se dicte sentencia por la que se condene de forma solidaria a los codemandados a efectuar las obras necesarias para proceder a la subsanación de los vicios y defectos constructivos que adolecen las fincas de autos y se describen en el dictamen pericial aportado.

En dicho proceso recayó sentencia en la que, con cita de los dictámenes periciales de D. Candido , a propuesta de las Comunidades actoras, de D. Héctor , a instancias del arquitecto demandado, de D. Norberto , a propuesta de la aparejador,, de D. Valeriano , a instancias de la constructora, y dando especial prioridad al informe pericial emitido por el arquitecto designado judicialmente D. Silvio, se estima parcialmente la demanda en el sentido de condenar: (A) solidariamente a los tres codemandados, a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de fisuras y desprendimientos, humedades por filtración e inundaciones en los garajes, en los amplios términos que se describen; (B) al Arquitecto D. Justo a realizar las obras necesarias para la subsanación de las humedades por condensación; y (C) a la promotora y constructora Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA a realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de la anomalía en el funcionamiento de la caldera de la vivienda NUM003 del portal nº NUM001 y de los defectos o carencias en la construcción por inexistencia de pavimento en el pasivo de los trasteros del portal nº NUM001 .

Contra la referida sentencia dictada en la primera instancia, se han interpuesto recursos de apelación por todos los demandados condenados y se ha impugnado la sentencia recurrida por las Comunidades de Propietarios actoras, en base a los motivos que a continuación vamos a resolver, y, que ,sucintamente, cabe resumir en:

a).-El Arquitecto Justo discrepa de la sentencia recurrida en que no se ha realizado la labor de fijación de los daños existentes en los inmuebles, manteniéndose las deficiencias descritas en el informe el Sr. Candido cuando no existen por haberse realizado labores reparadoras, segundo, que algunas de ellas no merecen el calificativo de deficiencias ruinógenas, tercero, atribuye las responsabilidades agrupando los daños en unos epígrafes generales que integran defectos cuyas causas son ajenas a la actividad del arquitecto, pecando de incongruencia, y, por último, se le condena a reparar daños que no obedecen a causas que le son imputables en cuanto a las fisuras y desprendimientos, humedades por filtración, humedades por condensación y en las inundaciones de los garajes.

b).-La Aparejadora Dña. Marisa niega el carácter de vicios ruinógenos a las fisuras y desprendimientos, y, en todo caso, su falta de responsabilidad porque se deben a problemas de flechas cuya responsabilidad es exclusiva y excluyente del arquitecto superior, autor del proyecto y director de obra. También sostiene su ausencia de responsabilidad en lo que atañe a las inundaciones en garajes motivadas por las dos sub-causas de filtraciones por las ventanas de ventilación y por la junta de dilatación.

c)La constructora y promotora Julio Sainz de la Maza Hermanos SA recurre la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que le condena a pavimentar el pasillo de los trasteros el portal nº NUM001 .

d)Las Comunidades de Propietarios demandantes impugna la sentencia de instancia en el sentido de solicitar la condena de Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA, como constructora por defectos de ejecución, y como promotora por incumplimiento contractual al no reunir las viviendas y anejos las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas, y, subsidiariamente, con el resto de los codemandados. Además pretende que se reconozcan las humedades por condensación que se describieron en el informe pericial del Sr. Candido , pero que no fueron constatadas por el Perito Judicial.

I.- CALIFICACIÓN DE VICIOS RUINÓGENOS:

SEGUNDO.-A) Exposición de los motivos de apelación: Abordamos en este apartado las impugnaciones que se introducen por los condenados que niegan el carácter de ruinógenas a las deficiencias reclamadas, a los efectos pretendidos de exoneración de sus responsabilidades. Así, alega el arquitecto demandado Sr. Justo que las fisuras y los desprendimientos son estéticas y afectan al material de revestimiento, no mereciendo el calificativo de ruinógenas las que aparecen en el portal nº NUM000 , trastero NUM004 , NUM005 , en fachada junto al local comercial, ni el portal nº NUM001 . el trastero NUM006 y NUM007 . Lo que igualmente defiende la aparejadora Sra. Marisa , las fisuras y desprendimientos afectan a la superficie del elemento o al acabado superficial del elemento dañado, no constituyendo vicios ruinógenos sino imperfecciones corrientes.

B) Valoración de esta Sala:No pueden prosperar estos motivos de impugnación sobre infracción del art. 1.591 del Código Civil , que establece la responsabilidad decenal del contratista y del arquitecto por la ruina del edificio construido, porque es bien sabido que la jurisprudencia ha interpretado ampliamente el concepto de 'ruina', no como el desplome o destrucción total del inmueble sino como de los daños o desperfectos que aparezcan en el mismo que puedan hacerlo ineficaz para su cometido normal de albergar personas y bienes o dificultan gravemente esta función, de manera que queden salvaguardados los derechos de los propietarios del edificio que observan como éste presenta fallos en la estructura, en los servicios..., que no se deben a una falta de mantenimiento o al mero transcurso del tiempo, que todo lo deteriora, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose que la expresión 'mala' equivale a incompleta, defectuosa, en definitiva incorrecta ( STS 4 y 19 de diciembre de 1.989 , AP Quinta Bilbao S. 29 de enero y 2 de febrero de 1.990 , 15 de junio de 1.991 , 17 de enero de 1.994 ).

Sobre estas bases, no cabe duda de que los defectos constructivos consistentes en fisuras, grietas, desprendimientos, unidos a las humedades, filtraciones e inundaciones que aparecen en el conjunto edificatorio, unos por sí mismos y otros en su conjunto, todos globalmente considerados, merecen el calificativo de vicios ruinógenos al exceder de las imperfecciones corrientes y afectando a elementos esenciales de la construcción y, en definitiva, repercutiendo en la utilización de las viviendas y demás anejos a las mismas como los garajes y trasteros.

De los informes periciales y de las fotografías obrantes en los mismos se comprueba la presencia de estos defectos tanto cualitativa como cuantitativamente, sobre todo en la deficiencia más importante que el de las humedades y filtraciones de agua en los garajes.

II.- DE LA FALTA DE CONCRECIÓN DE LAS DEFICIENCIAS APRECIADAS:

TERCERO.-A)Planteamiento:Alega el Arquitecto D. Justo que la sentencia apelada no concreta los daños que existen en el inmueble y que han resultaron acreditados, partiendo equivocadamente de determinados defectos recogidos por el Perito del Sr. Candido de junio de 2.009, los cuales no han sido apreciados como existentes por el Perito Judicial Sr. Silvio en febrero de 2.011, tras la realización de reparaciones por los propietarios.

B) Resolución de este Tribunal:Efectivamente, tras la lectura de la sentencia de instancia en que no se concretan las deficiencias constructivas apreciadas, se debe de realizar un estudio de las patologías con descripción de las deficiencias existentes y acreditadas, para luego precisar sus causas y la imputación de responsabilidad civil así como las soluciones técnicas.

En consecuencia, debemos precisar los distintos defectos que engloban cada epígrafe, y para ello tenemos únicamente por acreditados los considerados y constatados en el dictamen pericial del Sr. Silvio , atendiendo a su imparcialidad, fecha de realización y tener en consideración los demás informes periciales emitidos a instancias de los intervinientes en el proceso constructivo y aportados a autos.

1).- Fisuras y Desprendimientos: Los únicos existentes que han quedado demostrados, atendiendo a la prioridad que se da al dictamen emitido por el Perito Judicial D. Silvio , son:

I).-En portal nº NUM000 : (1) Vivienda NUM008 : fisura de un longitud aproximada de 4 m en pared medianera de hall a salón en su encuentro con el techo, fisura en pared dormitorio de esquina del edificio en zona pilar estructural y fisura en baldosas del baño; (2) Trastero nº NUM004 : se aprecian grietas y (3) Elementos comunes del portal: gran fisura en el monocapa de fachada norte, junto al local comercial, fisuras horizontales en la fachada y grietas en el techo del descansillo previo al ascensor.

II) En portal nº NUM001 : (1) Vivienda NUM009 : fisura en pared izquierda de salón y fisura en esquina izquierda salón, (2) Vivienda NUM007 : fisura de 1,5 metros en cocina; (3) Aparición de fisura en pared exterior trastero nº NUM006 ; y (4) Desprendimientos del revestimiento de yeso sobre las parcelas NUM010 , NUM011 y NUM012 .

2).- Humedades por filtraciónen el portal nº NUM000 : (1) Vivienda NUM013 : mancha antepecho balcón, (2) Vivienda NUM014 : filtración desde canelón o cubierta, (3) Portal: Humedades por filtración en zona izquierda de trasteros del espacio bajo cubierta que empezó en zona de pasillos, extendiéndose al interior de trasteros y gotera en techo del portal frente al ascensor, con humedad en zona de centralita

3).- Humedades por condensaciónen el Portal nº NUM001 : Vivienda NUM008 : humedad en esquina de dormitorio a fachada.

No podemos tener por acreditadas, como pretende las Comunidades de Propietarios impugnantes, atendiendo al dictamen del Perito Judicial Sr. Silvio , la existencia de las demás zonas de humedades por condensación que se describían en el informe pericial aportado junto con la demanda, y que no fueron constatadas en periodo probatorio, y teniendo en consideración que la acreditación de su existencia incumbía a la parte actora.

4).-Inundaciones en garaje común de los edificios nº NUM000 y NUM001 : (1) Filtraciones de agua a través de la junta de dilatación del forjado del techo de garajes de los dos edificios y que va a lo largo de toda la citada junta, afectando al techo del garaje, paramentos verticales cercanos, pilares y muros del perímetro del garaje; (2) Filtraciones en el paso cercado al nº NUM001 en la zona de techo colindante con la rampa de garaje y la fachada Norte; (3) Filtraciones a través de la junta hormigonada entre muro y forjado, que corresponde con la zona del final de la rampa y la entrada de garajes, en el muro de enfrente; (4) Filtraciones de agua por ventanas de ventilación que afectan a las vigas de cando de borde inferiores y a la parte del techo del garaje; y (5) Filtraciones entre las bajantes de pluviales y forjados, cercana a la ventana de ventilación del lindero Norte del nº NUM001 .

III.- DE LA CONDENA A REPARAR LAS DISTINTAS DEFICIENCIAS CONSTRUCTIVAS:

CUARTO.- FISURAS Y DESPRENDIMIENTOS: A).- Enunciado: La Magistrada a quo establece la responsabilidad solidaria del arquitecto, aparejadora y constructora-promotora porque no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, ante las diferencias existentes entre los distintos informes periciales a la hora de establecer el origen causal de los defectos.

Frente a dicho pronunciamiento, el arquitecto D. Justo recurre la condena a reparar dichas dichos defectos, mientras que la aparejadora Dña. Marisa defiende su falta de responsabilidad porque se deben a problemas de flechas cuya responsabilidad es exclusiva y excluyente del arquitecto superior, autor del proyecto y director de la obra.

B).- Valoraciones de esta Sala:De lo dicho hasta ahora y como se desprende de las propias manifestaciones de las partes personadas, que se achacan unas u otras razones para imputar responsabilidad a la otra y exonerarse ellas mismas, - incidiendo en precisar que bien se deben a una flecha tolerable o la falta de colocación de junta elástica que fue ordenada por el arquitecto para evitar los efectos de la flecha diferida, o bien a la flecha diferida o el movimiento de la estructura, cuya producción dependen del cálculo estructural-, debemos rechazar los recursos de apelación interpuestos, confirmando las conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo.

Efectivamente respecto de las causas de los defectos de fisuras y desprendimientos, no se puede precisar cuál es el sujeto responsable de las mismas porque todos ellos (arquitecto, aparejadora y constructora-promotora) infringen sus obligaciones profesionales contribuyendo a su aparición, sin que tampoco sea posible fijar la proporción o medida de su responsabilidad respecto de esos vicios. Ante esa situación constituye doctrina jurisprudencial ( STS 29-5-1997 ) la de propugnar la responsabilidad solidaria de todos los sujetos intervinientes en el proceso constructivo, afirmándose: 'En cuanto a la solidaridad, el principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquellas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima de la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cual ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. A no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todo ellos responden solidariamente. Así, SS 4 julio 1989 , 21 diciembre 1990 , 30 septiembre 1991 , 4 junio 1992 , 29 noviembre 1993 , 13 mayo 1994 , 20 junio 1995 , 27 septiembre 1995 , 17 octubre 1995 , 26 febrero 1996 , 21 marzo 1996 , 15 octubre 1996 , entre otras muchas. La citada de 30 septiembre 1991 destaca que esta solidaridad no tiene origen convencional sino que es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados; y no impide que los condenados resuelvan en otro litigio la responsabilidad de cada uno'.

En el presente caso, no pudiéndose discernir sobre el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados responsables procede declarar la responsabilidad solidaria de todos ellos, sin que prosperen las lecturas interesadas que realizan las partes de los informes periciales obrantes en autos. La Magistrada a quo entendió que concurría esa solidaridad y dicho razonamiento resulta acorde con la legalidad y jurisprudencia aplicables y aunque cada recurrente pretender acentuar las conclusiones de los peritos informantes que achacan responsabilidad a los otros codemandados, señalar que la jurisprudencia ( STS de 19- 10-98, 25-6-99 , 15-3-01 , 5-11-01 , 8-11-02 , 22-7-04 y 2-6-05 , entre otras), declara la objetivación de la responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación, a quienes, consecuentemente, incumbe desvirtuarla, demostrando que son ajenos a ella y como expresa la S TS de 28-4-08, por todas, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre la parte actora, quien cumple con acreditar que la ruina existe y que se produjo en el plazo decenal, sino sobre la parte demandada.

Por último, no prospera la denuncia del arquitecto D. Justo sobre la tesis de la flecha tolerable como argumento exculpatorio, puesto que el cumplimiento de normas técnicas no exime a los intervinientes del proceso constructivo de su responsabilidad por las patologías apreciadas. Ni tampoco el otro alegato exoneratorio basado en que la práctica totalidad de las fisuras y grietas se deben a la omisión de la colocación de una malla de vidrio en los encuentros entre hormigón y ladrillo, a pesar de que ordenó su colocación a la aparejadora Sra. Marisa , según consta en el Libro de Órdenes pagado, porque la responsabilidad del arquitecto resulta la su falta de dirección técnica al no comprobar la rectificación o subsanación de las irregularidades que apreciadas y el cumplimiento de sus órdenes en el proceso constructivo.

En cuanto a los desprendimientos de yeso en las parcelas NUM010 , NUM011 y NUM012 del sótano donde se ubican los garajes, es cierto que las mismas se deben a las inundaciones del garajes, pero señalemos que a su reparación han sido condenados solidariamente también los codemandados, cuya confirmación se va a efectuar en esta resolución.

Resta por decir que aun cuando el Perito Judicial apunta a que una deficiencia se debe a un error de ejecución, lo cierto es que éste se enlaza con el mismo fenómeno descrito de flechas acumuladas. En todo caso el resto de los Peritos informantes apuntan tanto a causas de movimientos estructurales como al inadecuado anclaje entre los levantes de albañilería y elementos portantes de hormigón.

QUINTO.-HUMEDADES POR FILTRACIÓN: A)Planteamiento:El arquitecto D. Justo considera que nuevamente la Magistrada a quo ha errado al apreciar una responsabilidad solidaria de todos los codemandados en las humedades por filtración, puesto que el Perito Judicial solo afirma su responsabilidad en filtraciones de agua a través de la junta de dilatación (apartado incluido en los defectos de inundaciones del garaje), sin que tenga responsabilidad alguna en las humedades por filtración, que se deben a meros defectos de remates.

La aparejador Dña. Marisa recurre su condena a la reparación en los términos expresados en el fallo de la sentencia, al considerar que se tratan de tres puntos concretos de entrada de agua, que bien deben incardinarse en los trabajos de mantenimiento del edificio, o bien por tratarse de tres defectos puntuales y nimios de faltas de remate de ejecución, la responsabilidad debe ser únicamente la del contratista.

B) Razonamiento de esta Sala:Considerando que la jurisprudencia viene declarando que el recurso de apelación autoriza al tribunal ad quem a revisar la efectuada por el juez de instancia, atendiendo a que las deficiencias que hemos considerado acreditadas como existentes a tenor del informe pericial de D. Silvio , y toda vez que se tratan de defectos de ejecución, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el arquitecto Sr. Justo y desestimado el promovido por la aparejadora Sra. Marisa , debemos estimar que la causa de tales deficiencias se debe única y exclusivamente a una mala ejecución, por lo que debemos afirmar la responsabilidad del contratista y por ende la del arquitecto técnico.

SEXTO.- HUMEDADES POR CONDENSACIÓN: A) Enunciado:Frente al pronunciamiento que condena únicamente al Arquitecto D. Justo a realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de las humedades por condensación, se alza el mismo en el sentido de que la única condensación existente es la de la Vivienda NUM008 del edificio NUM001 , que según el Perito judicial se debe a un fallo puntual de aislamiento térmico.

Hemos dicho que también impugna lo resuelto las Comunidades de Propietarios actoras pidiendo la condena de la codemandada Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA en su calidad de constructora-promotora, y subsidiariamente, a todos los codemandados, por lo que pide se extienda la condena a la aparejadora Dña. Marisa .

B) Resolución de esta Sala: A la vista del material probatorio la causa de la única patología de humedad por condensación es la ausencia de aislamiento térmico en los pilares en contacto con la fachada, sobre todo lo de esquina que tiene dos caras expuestas en contacto con el mortero monocapa y en la zona del rodapié a la altura de la media caña, existiendo por lo tanto un fallo puntual de aislamiento término.

Lo expuesto, conduce a absolver de dicha condena al arquitecto Sr. Justo porque no se ha demostrado la existencia de una omisión o defectuosa proyección ni de dirección superior de la obra puesto que se trata de único punto de humedades por condensación. Por ende, se condena solidariamente a su reparación a la constructora y a la aparejadora, por ser un defecto de ejecución, y a la primera también en su condición de promotora, al amparo de la acción ejercitada por defectos constructivos del art. 1.591 del Código Civil , bien por negligencia in eligendo al haber encargado el proyecto y dirección de la obra a un tercero ( sentencias de 29 de junio y 13 de julio de 1.987 ) bien por equiparación de la figura del promotor, en cuanto a sus consecuencias judiciales, a la del contratista, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Código Civil (doctrina jurisprudencial mayoritaria consagrada en las sentencias de 29 de junio y 22 de febrero de 1.987 ), como la acción de incumplimiento contractual porque las demandantes la han ejercitado acumuladamente en que ha incurrido la promotora al enajenar a las viviendas con sus anejos viciadas por patologías constructivas o vicios ruinógenos que se han señalado, y siendo que su obligación de reparar los daños y perjuicios dimanantes de tales incumplimientos deriva de los dispuesto en los arts. 1.101 en relación con los arts. 1.445 y ss, todos ellos del Código Civil .

SÉPTIMO.-INUNDACIONES DE LOS GARAJES: A) Enunciado:Denuncia el arquitecto D. Justo que se le ha condenado, solidariamente junto con la contratista y aparejadora, a la reparación de todas las patologías de filtraciones de agua en el garaje, cuando únicamente el Perito Judicial Sr. Silvio establece su responsabilidad en el sub-apartado de 'Filtraciones de agua a través de la junta de dilatación, por defecto de proyecto, al no haber previsto sumideros en la zona ajardinada, además de la incorrecta ejecución de las láminas impermeabilizantes de la junta de dilatación.

Por su parte la aparejadora Dña. Marisa pretende se le exonere de responsabilidad en las sub-causas de 'filtraciones de agua por ventanas de ventilación' al no tratarse de un error de replanteo, sino de una cuestión de diseño no bien resuelta durante el proceso constructivo, atendiendo a que vino determinada por las cotas marcadas por el Ayuntamiento, y de las filtraciones debidas a la impermeabilización 'de la junta de dilatación' porque se trata de defectos de ejecución de imposible supervisión total por los técnicos máxime cuando en algún caso se debe a actuaciones posteriores realizadas por terceros.

B) Razones para la desestimación de los motivos de apelación:Tras examinar los dictámenes periciales, y con especial consideración y prevalencia al del Perito Judicial Sr. Silvio , debemos confirmar la condena solidaria contenida en la sentencia de instancia.

Efectivamente, las inundaciones en el garaje tienen cuatro sub-causas diferentes como se ha apreciado por el Perito Judicial, pero de todas ellas deben responder los condenados en la instancia.

Cabe imputar responsabilidad al Arquitecto Sr. Justo , no solo por un defecto de diseño por ausencia de sumideros en al zona ajardinada causante de las 'filtraciones de la junta de dilatación', que reconoce, sino también en las demás filtraciones que afectan al garaje, por la falta de la superior dirección de la obra y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, por ausencia del necesario control a cargo del arquitecto director de la misma, tanto para que la obra se ajuste a lo proyectado como para que su ejecución material resultase correcta y segura con arreglo a las normas de la buena construcción. Por una defectuosa dirección superior atendiendo a las entidades de las patologías que afectan a los garajes, causadas por vías de penetración de agua por cinco puntos diferentes, sin que entre ellos podamos considerarlos como compartimentos estancos.

Tampoco atendiendo al material probatorio podemos exculpar a la aparejadora codemandada de las filtraciones de agua a través de la junta de dilatación, porque resulta que tiene como concausa una incorrecta realización de la impermeabilización, sin que se haya demostrado la intervención de terceros causantes de las filtraciones de agua, tanto en el tema de levantamiento del solape de las tejas en la zona de colindancia de las dos urbanizaciones o en la colocación de las farolas.

En el tema de 'las filtraciones de agua por ventanas de ventilación' la responsabilidad de la aparejadora apelante es clara en cuanto que ha resultado probado que se deben a un mal replanteo, sin que se sirva de excusa que los huecos de ventilación fueron diseñados por el arquitecto por debajo de la rasante del pavimento, porque es obligación del director de la ejecución material el comprobar los replanteos de los elementos constructivos.

OCTAVO.- FALTA DE PAVIMENTO EN EL PASILLO DE LOS TRASTEROS DEL PORTAL N º NUM001 : A) Enunciado:La constructora-promotora Julio Sainz de la Maza Hermanos SA recurre el pronunciamiento que le condena a pavimentar el pasillo de los trasteros, porque no se trata de un defecto constructivo, ya que el remate del pasillo en acabado 'slurry negro' está expresamente admitido por la normativa que sobre viviendas de protección oficial tenía aprobado el Gobierno Vasco, sin que el proyecto incluyera el embaldosado del pasillo de los trateros, sino su acabado en 'slurry negro', y porque si el portal nº NUM000 está embaldosado es porque fueron los propios adquirentes los que ejecutaron dicho embaldosado.

B) Razones para la estimación del motivo:Efectivamente se comprueba atendiendo al material fotográficoque hay un distinto acabado en los pasillos de los trasteros de los edificios nº NUM000 y NUM001 , puesto que el del portal nº NUM000 está embaldosado mientras que el del portal nº NUM001 está acabado en 'slurry negro'. Ahora bien, no se ha demostrado por la Comunidad de Propietarios demandante ningún incumplimiento contractual respecto al alcance y contenido de lo pactado en la memoria de calidades, y que es para trasteros de slurry negro en suelo

IV.- COSTAS PROCESALES:

NOVENO:En materia de costas procesales causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisa , las costas procesales causadas por su recursos de apelación deben ser impuestas a la apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

Por el contrario, al estimarse los recursos de apelación y la impugnación interpuestos por las Comunidades de Propietarios demandantes, D. Justo y Julio Sainz de la Maza y hermanos SA no ha lugar a efectuar pronunciamiento de las costas procesales por ellos motivadas al amparo del art. 398.2º de la LEC .

DÉCIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

UNDÉCIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Justo , representado por la Procuradora Dña. Begoña Urizar Arancibia, por DON JULIO SAINZ DE LA MAZA HERMANOS SA, representado por la Procuradora Dña. Begoña Urizar Arancibia, y por LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 Y Nº NUM001 Y DE LOS GARAJES DEL CONJUNTO EDIFICATORIO DE LA DIRECCION000 DE DERIO, representadas por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, y desestimando el recurso de apelacióninterpuestos por DOÑA Marisa , representada por la Procuradora Dña. Ana Vidarte Fernández, con la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.655/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentidode que, con estimación parcial de la demanda formulada por Las Comunidades de Propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001 y de los Garajes de ambas de la DIRECCION000 de Derio, contra Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA, D. Justo y Dña. Marisa :

I.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa:

A)Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA, D. Justo y Dña. Marisa a que solidariamente ejecuten las obras de reparación, que se han concretado en el fallo de la sentencia de instancia, para la eliminación y subsanación de los vicios y defectos constructivos que afectan a los apartados '1) Fisuras y desprendimientos' y '4) Inundaciones en garaje', que se especifican en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.

B)Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA y Dña. Marisa a que solidariamente ejecuten las obras de reparación, que se han concretado en el fallo de la sentencia de instancia, para la subsanación y eliminación de los vicios y defectos constructivos que se refieren a los apartados '2) Humedades por filtraciones' y '3) Humedades por condensación', que se han descrito en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.

II.- Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS LA CONDENAa Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA de realizar las obras necesarias en orden a proceder a la subsanación de la anomalía en el funcionamiento de la caldera de la vivienda de la planta NUM002 del portal nº NUM001 , en la forma concretada en el fallo de la sentencia de instancia.

III.-Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera instancia y las motivadas por los recursos de apelación y la impugnación de la sentencia recurrida por Las Comunidades de Propietarios actoras, D. Justo y Julio Sainz de la Maza y Hermanos SA, y con imposición a la apelante Dña. Marisa de las motivadas por su recurso de apelación.-

Transfiérase el depósito constituid por Dª Marisa por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvan se a D. Justo , D. JULIO SAINZ DE LA MAZA Y HERMANOS S.A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE DERIO los depósitos constituidos para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0427 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.